§ 2. Соотношение понятий "фонограмма", "копия фонограммы" и "экземпляр фонограммы"

В целях правильного применения норм гражданского права в рассматриваемой сфере важно различать понятия "фонограмма", "экземпляр фонограммы" и "материальный носитель фонограммы".

Закона об авторском праве) - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в фонограмме. Из данного определения видно, что экземпляр фонограммы вторичен по отношению к фонограмме. Фонограмма представляет собой результат первой, непосредственной фиксации на оригинальном носителе тех или иных звуков окружающей действительности. В момент изготовления экземпляра фонограммы происходит фиксация звуков, которые уже имели место и были записаны ранее.

В зависимости от того, использовалась ли для изготовления экземпляра фонограммы сама оригинальная фонограмма либо ее копия, следует различать прямое и косвенное изготовление экземпляра фонограммы. Изготовление экземпляра фонограммы "напрямую" имеет место в случае, если запись производится непосредственно с самой фонограммы. В сфере звукозаписи экземпляр, изготовленный таким образом, принято именовать "мастертейп" или "мастер-копия". "Косвенное" изготовление копии налицо, если запись производится с другого экземпляра фонограммы или перезаписывается фонограмма, сообщаемая в эфир или по кабелю.

Фонограмма может быть скопирована путем использования технических средств цифровой либо аналоговой записи. В результате применения цифровой записи возникает новый объект, содержащий последовательность звуков, тождественную копируемой. При цифровом копировании фонограммы на ЭВМ такой объект принято именовать "звуковой файл" или "аудиофайл". Аудиофайл представляет собой копию фонограммы, выраженную в цифровой форме.

Учитывая изложенное, понятие "экземпляр фонограммы" нельзя признать тождественным понятию "материальный носитель". Материальный носитель представляет собой обычную телесную индивидуально-определенную вещь - предмет материального мира, имеющий пространственно-временные характеристики. Данная вещь является внешним объектом по отношению к фонограмме или экземпляру фонограммы. Она не является непосредственно копией фонограммы, а представляет собой самостоятельный объект, на котором зафиксирована (размещена) фонограмма или ее копия. Наиболее распространенными видами материального носителя фонограмм и их копий являются компакт-диск, различные карты памяти (USB-Card, SD Card, Smart-Media и др.), жесткий диск компьютера.

Нельзя не отметить, что законодателю не удалось избежать смешения понятий "экземпляр фонограммы" и "материальный носитель фонограммы". Если в ст. 1305 и п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) экземпляр фонограммы и материальный носитель рассматриваются как самостоятельные объекты, то в ст. 1322 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) под экземпляром фонограммы понимается ее материальный носитель. Ошибка законодателя в данном случае очевидна: на последовательности звуков, которую представляет собой экземпляр фонограммы, невозможно нанести знак охраны смежных прав, предназначенный для зрительного восприятия. Данный знак может быть помещен только на материальном носителе или его упаковке, которые являются внешними по отношению к экземпляру фонограммы объектами.

Что касается объективных характеристик фонограммы и экземпляра фонограммы, то, как и материальный носитель, они являются материальными благами, которые одновременно являются составной частью другого материального блага - материального

носителя. Из этого следует, что по своей сути и фонограмма, и ее копия являются вещами, так как вещь есть не что иное, как материальное благо - фрагмент окружающей человека реальной действительности. Справедливости ради следует отметить, что данная точка зрения разделяется не всеми специалистами. Некоторые представители "информационного направления", подчеркивающие информативную природу объектов интеллектуальной собственности, считают неприемлемой квалификацию фонограммы как вещи. Фонограмма, по их мнению, - это информация, а вещью является лишь материальный носитель, на котором фонограмма зафиксирована. Хотя данная позиция имеет под собой объективные основания, ее итоговый вывод, на наш взгляд, является ошибочным. Никто не ставит под сомнение тот очевидный факт, что фонограмма информативна, что она содержит в себе определенную информацию, несет в себе определенные знания. Но в силу данного очевидного обстоятельства фонограмма не перестает быть вещью с точки зрения общепринятого философского деления объектов на материальное и идеальное. Как известно, все, что окружает человека и что он способен ощутить, относится к материи, элементами которой являются в том числе и вещи. Человек посредством органов слуха и с помощью применения специальных технических средств способен ощутить фонограмму. Следовательно, фонограмма материальна, следовательно, она вещь. Информативность - одна из основных особенностей, свойств данной вещи, которое, однако, не переводит ее из разряда вещей в разряд "невещей". Принимая во внимание информативный характер фонограммы, можно утверждать, что фонограмма, как, например, книга, является информативной вещью, т. е. вещью, которая содержит в себе больший по сравнению с иными вещами объем информации и основная ценность которой заключается в содержащейся в ней информации.

Несмотря на то что фонограммы и их копии в сущности являются вещами, в силу специфики содержания, представляющего собой зафиксированную последовательность тех или иных звуков, способную к механическому воспроизведению, фонограммы и их копии в отличие от большинства других объектов материального мира в российском гражданском праве вещами не признаются и охраняются правом особо. Это означает, что общие нормы, регулирующие отношения по поводу создания и использования обычных вещей, в частности положения глав 6, 13 - 18 ГК РФ, могут применяться к фонограммам и копиям фонограмм только при отсутствии непосредственного регулирования того или иного отношения частью четвертой ГК РФ (Законом об авторском праве) и только по аналогии. При этом следует иметь в виду, что в случае отсутствия в главе 71 ГК РФ (разделе III Закона об авторском праве) нормы, которая бы регулировала то или иное отношение по использованию фонограммы, приоритетное применение по аналогии закона будут иметь правила, содержащиеся в разделе об авторском праве. И только при отсутствии аналогичной нормы в главе 70 ГК РФ (разделе I Закона об авторском праве) следует применять по аналогии нормы, посвященные вещным правам.

Учитывая изложенное, можно утверждать, что правовые последствия разграничения понятий "фонограмма" и "материальный носитель фонограммы" аналогичны последствиям разграничения понятий "произведение" и "материальный носитель произведения". Как и в авторском праве на произведения, права на фонограмму никоим образом не связаны с правами на материальный носитель: передача права собственности или иного имущественного права на материальный носитель, пусть даже оригинальный, сама по себе не влечет передачи смежных прав на фонограмму, на нем зафиксированную. Общее правило о независимости прав на результат интеллектуальной деятельности от прав на материальный носитель, в котором результат выражен, в настоящий момент содержится в ст. 1227 ГК РФ. Что касается Закона об авторском праве, то, хотя напрямую данное правило в нем закреплено не было, его можно было вывести по аналогии из п.

Единственным исключением, при котором указанные общее правило и аналогия не будут действовать, является, пожалуй, случай, когда материальные носители, содержащие и саму фонограмму, и ее копии, будут утрачены. В данной ситуации судьба смежных прав на фонограмму и вещных прав на носители будет одинакова - и те и другие прекратятся. Фонограмма в отличие от музыкального произведения не может быть выражена в устной форме и воспроизведена человеком по памяти. В свою очередь, повторное создание утраченной фонограммы всегда приведет к появлению новой фонограммы. Поэтому с момента утраты последнего экземпляра фонограммы прекращают свое существование сама фонограмма и, как следствие, права на нее.

Правовые последствия разграничения понятий "фонограмма" и "экземпляр фонограммы" будут иными. Поскольку в действительности в подавляющем большинстве случаев использованию подлежат не сами фонограммы, а их копии (фонограмма хранится на жестком диске компьютера, при помощи которого осуществлялась запись), следует исходить из единства правового режима данных объектов. Правовые нормы, устанавливающие правила поведения в отношении фонограммы, следует толковать расширительно и распространять не только на сами фонограммы, но и на экземпляры фонограмм. Например, норму п. 1 ст. 1324 ГК РФ следует трактовать следующим образом: изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму и экземпляры фонограммы в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. Аналогичную норму, содержащуюся в п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, следовало толковать следующим образом: кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы и экземпляров фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы и экземпляров фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы и экземпляров фонограммы.