§ 6. Сообщение в эфир и по кабелю
В современном информационном и высокотехнологичном обществе очень распространенным способом использования фонограмм является сообщение в эфир и по кабелю.
Согласно пп. 2 п.
2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под сообщением (передачей) фонограмм в эфир следует понимать сообщение фонограмм для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (за исключениемкабельного телевидения). При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. В законе также указано, что при сообщении фонограмм через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограммы могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой. Таким образом, сообщение в эфир предполагает сообщение фонограмм для всеобщего сведения с использованием одного из трех сигналов связи: телевизионного сигнала, радиосигнала или спутникового сигнала.
В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) сообщение фонограмм по кабелю представляет собой сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств.
На сегодня фонограммы занимают подавляющую часть времени эфирных и кабельных телеканалов и радиостанций. Поскольку деятельность данных средств массовой информации, как правило, связана с перемещением крупных финансовых потоков, рассматриваемый вид использования по смыслу закона должен был бы стать солидным источником дохода для изготовителей фонограмм и их правопреемников. Однако на деле этого пока не произошло по следующим причинам.
Несмотря на принципиальное отличие сообщения по кабелю от передачи в эфир, которое с технической и экономической точек зрения не вызывает сомнений, по действующему законодательству рассматриваемые способы использования фонограмм подчиняются единым правилам.
При этом и в части четвертой ГК РФ, и в Законе об авторском праве в отношении использования фонограмм посредством их сообщения в эфир и по кабелю содержатся точно такие же правила, как и в отношении использования фонограмм путем публичного исполнения. Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 2 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) сообщение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, в эфир и по кабелю допускается без согласия изготовителя фонограммы, но с обязательной выплатой ему вознаграждения. Порядок выплаты данного вознаграждения урегулирован п. 2, 3 ст. 1326 ГК РФ (п. 2 и 3 ст. 39 Закона об авторском праве), а также упоминавшимися ранее Правилами сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. С 1 января 2008 г. сбор и распределение данного вознаграждения должны осуществляться аккредитованной организацией коллективного управления.Что касается фонограмм, не являющихся опубликованными в коммерческих целях, то в отношении сообщения их в эфир действует общее правило, требующее получения разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения (п. 1 ст. 1324 ГК РФ, п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве).
Из рассматриваемых общих правил сообщения фонограмм в эфир и по кабелю закон устанавливает определенные исключения.
Во-первых, согласно ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованной фонограммы в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного и кабельного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных фонограмм в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных в законе целей.
Во-вторых, в силу ст. 1306, пп.
5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий фонограммы, которая становится услышанной в ходе таких событий, в объеме, оправданноминформационной целью. Для того чтобы действия организации эфирного или кабельного вещания по использованию фонограммы могли быть квалифицированы как правомерные, фонограмма не должна являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должна выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом фонограмма должна быть сообщена в эфир или по кабелю в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии.
В-третьих, в соответствии со ст. 1306, пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное использование правомерно обнародованных фонограмм и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.
Во всех остальных случаях сообщение фонограмм в эфир и по кабелю подчиняется общим положениям, установленным п. 1, пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве) применительно к фонограммам, не относящимся к опубликованным в коммерческих целях, и п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) - применительно к фонограммам, являющимся таковыми.
Как и в случае с публичным исполнением, реализовать предоставленное законом право на получение вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю опубликованной коммерческой фонограммы, а также исключительное право в той части, в которой им охватываются сообщение в эфир фонограммы неопубликованной либо опубликованной, но не в коммерческих целях, на сегодня крайне проблематично. Даже при том, что число компаний, осуществляющих на территории РФ деятельность по сообщению фонограмм в эфир и по кабелю, значительно уступает количеству организаций, осуществляющих публичное исполнение фонограмм, установить факты использования фонограммы в эфире телерадиокомпаний и добиться на основании данных фактов соблюдения имущественных прав невозможно без серьезных временных и материальных затрат.
На сегодня вести целенаправленную работу в этом направлении в состоянии лишь наиболее крупные правообладатели, имеющие в своем распоряжении необходимую материальную базу. Остальные вынуждены терпеть нарушения своих прав, никак на них не реагируя. Такое положение вещей, конечно же, нельзя признать нормальным. Отсутствие механизма реализации рассматриваемых прав практически сводит на нет гарантии, закрепленные в законе. Очевидно, что добиться соблюдения законодательства в рассматриваемой сфере возможно лишь с помощью отлаженной системы коллективного управления соответствующими имущественными правами.Отдельного внимания заслуживает вопрос о правовом регулировании отношений, возникающих в связи с сообщением в эфир и по кабелю фонограмм, включенных в состав аудиовизуальных произведений. Многочисленные художественные и документальные фильмы, музыкальные видеоклипы, рекламные ролики и прочие произведения, специально созданные для одновременного зрительного и слухового восприятия, являются неотъемлемой составляющей эфира современных телевизионных каналов. Более того, в настоящий момент существует целый ряд телевизионных и кабельных компаний, специализирующихся на демонстрации данных произведений. Ввиду специфики правового режима аудиовизуальных произведений возникает вопрос о том, распространяются ли рассмотренные выше правила на случаи использования фонограммы в телеэфире не самостоятельно, а в составе указанных объектов.
Закон об авторском праве четкого ответа на данный вопрос не давал. По тем или иным причинам отношения между изготовителем фонограммы и изготовителем аудиовизуального произведения выпали из поля зрения законодателя. Вопрос о том, можно ли в данном случае было применять по аналогии нормы, регулировавшие отношения между изготовителем аудиовизуального произведения и другим субъектом смежных прав - исполнителем, является достаточно спорным. Речь идет о п. 6 ст. 37 Закона об авторском праве, в соответствии с которым заключение договора между
исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения автоматически влечет за собой предоставление исполнителем изготовителю ряда имущественных прав - права на передачу "живого" исполнения в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю, права на запись, права на воспроизведение, а также права на передачу в эфир и сообщение по кабелю некоммерческого записанного исполнения.
Данная норма Закона являлась, безусловно, исключением из общих положений договорного права, так как она устанавливала возможность передачи ряда имущественных прав по договору независимо от воли сторон на момент заключения договора. Поскольку нормы, устанавливающие исключения из общего правила, расширительному толкованию не подлежат и, как следствие, по аналогии применены быть не могут, можно утверждать, что до 1 января 2008 г. на отношения по использованию фонограмм, включенных в состав аудиовизуальных произведений, распространялись те же правила, что и на отношения по использованию фонограмм в составе других объектов либо отдельно от них. Иными словами, в случае сообщения в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения, включающего фонограмму, ранее опубликованную в коммерческих целях, изготовитель фонограммы на основании пп. 2 п. 1 ст. 39 Закона имел право на получение вознаграждения. Соответственно, если в эфире использовалось аудиовизуальное произведение, которое содержало фонограмму, не являющуюся опубликованной в коммерческих целях, производитель фонограммы был вправе не только требовать от пользователя выплаты вознаграждения, но и вообще запретить использование фонограммы данным способом.Следует, однако, иметь в виду, что включение фонограммы в состав аудиовизуального произведения неизбежно приводит к изменению ее формы. Соответственно при использовании аудиовизуального произведения в эфире необходимо было учитывать наряду с правом на передачу в эфир и правом на вознаграждение также право изготовителя фонограммы на переработку, закрепленное в пп. 2 п. 2 ст. 38 Закона. Это означало, что в случае передачи в эфир аудиовизуального произведения, включающего как коммерческую, так и некоммерческую фонограмму, с изготовителем фонограммы должна быть согласована данная форма использования фонограммы, в противном случае сообщение в эфир следовало квалифицировать как неправомерное. По смыслу Закона об авторском праве разрешение правообладателя могло быть получено на любой стадии подготовки аудиовизуального произведения к использованию: как на первоначальном этапе - при заключении договора между изготовителем фонограммы и изготовителем фильма или клипа, так и в дальнейшем - путем заключения отдельного договора между телеканалом и обладателем прав на фонограмму.
В части четвертой ГК РФ содержатся нормы, непосредственно рассчитанные на случаи использования фонограмм в составе аудиовизуальных произведений. Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, если договором между изготовителем фонограммы и изготовителем аудиовизуального произведения не предусмотрено иное, последний на основании договора с изготовителем фонограммы, специально созданной для аудиовизуального произведения, приобретает исключительное право на фонограмму. Если фонограмма не была специально создана для аудиовизуального произведения, то по общему правилу лицензионный договор на использование такой фонограммы в фильме считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права. При этом согласно п. 2 ст. 1240 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие использование фонограммы в составе аудиовизуального произведения, недействительны.