1.2. Сообщение в эфир и по кабелю
Устанавливая общее правило о необходимости получения согласия артиста на использование исполнения, в отношении "живых" исполнений Закон об авторском праве особо выделял такие способы использования, как передача исполнения в эфир и сообщение по кабелю.
В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве исполнитель обладал исключительным правом осуществлять или разрешать передачу исполнения в эфир и сообщение его для всеобщего сведения по кабелю, если данное исполнение не было передано в эфир ранее. Иными словами, до 1 января 2008 г. исполнитель был вправе контролировать только непосредственную трансляцию своего выступления в прямом эфире, но он не вправе заблокировать его ретрансляцию другой компанией. Правом на ретрансляцию в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 40 Закона об авторском праве обладал не исполнитель, а организация вещания, транслирующая выступление.В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ предоставляет исполнителю возможность влиять не только на непосредственное сообщение исполнения по радио и телевидению (включая кабельное и спутниковое), но также наделяет исполнителя правом разрешать и запрещать последующую ретрансляцию исполнения (пп. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ) lt;1gt;.
lt;1gt; Правильность утверждения о действующей правовой охране незаписанных исполнений, а также более частного вывода о распространении норм, содержащихся в п. 1, 2 ст. 1317 ГК РФ, на случаи сообщения в эфир и по кабелю "живых" исполнений становится очевидной после прочтения пп. 6 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Из нормы, содержащейся в данном подпункте, недвусмысленно следует, что в пп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ речь идет в первую очередь об использовании незаписанных исполнений.
В отступление от общего правила, требующего обязательного согласования с исполнителем действий по сообщению "живого" исполнения в эфир или по кабелю, закон устанавливает один исключительный случай, когда "живое" исполнение может быть сообщено по радио или телевидению без разрешения исполнителя и без выплаты ему вознаграждения.
В соответствии со ст. 1306, пп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения сообщение в эфир или по кабелю в обзоре текущих событий "живого" исполнения, которое становится увиденным или услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью.Действовавший до 1 января 2008 г. Закон об авторском праве предоставлял также пользователям возможность свободно и бесплатно сообщать в эфир или по кабелю "живое" музыкальное исполнение в целях обучения или научного исследования (пп. 2 п. 1 ст. 42 Закона об авторском праве), а также использовать фрагменты "живого" исполнения в информационных целях (пп. 3 п. 1 ст. 42 Закона об авторском праве). С 1 января 2008 г. исходя из ст. 1306 ГК РФ такое использование незафиксированного исполнения подчиняется общему правилу и требует согласования с исполнителем.
1.3. Организация публичных выступлений
Самостоятельным способом использования "живых" музыкальных исполнений является организация публичных выступлений - концертов. Исключительное право на организацию и проведение концертов исходя из п. 1 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве) принадлежит исполнителю. По смыслу закона только он вправе определять, выступать на публике с концертами или нет, и если да, то на каких условиях.
Исполнитель может реализовать данное право самостоятельно, организовав концерт собственными силами. Но, как показывает практика, профессиональные музыканты для
проведения своих концертов прибегают к помощи специализированных компаний. Заключая договор с компанией-организатором, исполнитель обязуется перед данным лицом создать в определенное время и в определенном месте новый объект охраны - "живое" исполнение и передать ему право на использование предстоящего исполнения посредством проведения публичного концерта. Полезный эффект от приобретения этого права для организатора состоит в том, что он может привлечь к прослушиванию музыки публику и получить в результате определенный доход.
Предмет договора между исполнителем и организатором концерта близок к предмету авторского договора заказа. До 1 января 2008 г. ввиду отсутствия в законодательстве норм, регулирующих отношения по распоряжению смежными правами, к рассматриваемому договору были в полной мере применимы по аналогии правила, касающиеся передачи авторских прав (ст. 30 - 32 Закона об авторском праве). В частности, по аналогии с ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона считалась недопустимой передача прав на использование неопределенного числа "живых" исполнений, которые могут состояться в будущем. Данное положение Закона очень часто игнорировалось на практике при заключении так называемых продюсерских договоров, в которых закреплялась обязанность исполнителя принимать участие во всех концертах, которые будут организованы продюсером в будущем. Соглашаясь на подобное условие, исполнители попадали в серьезную творческую зависимость от контрагента, что шло вразрез с упомянутыми положениями Закона и, более того, противоречило норме п. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей каждому человеку свободу творчества. Таким образом, в период действия Закона об авторском праве предметом договора о передаче смежных прав могло быть не любое будущее исполнение, а только какое-либо одно или несколько конкретных выступлений. Конкретным в данном случае следует признать такое исполнение, место, время и примерная продолжительность которого известны на момент заключения договора. Учитывая, что в указанных договорах количество будущих концертов исчисляется, как правило, десятками и сотнями, а иногда и вообще не определено, можно констатировать, что подобные договоры, заключенные ранее 1 января 2008 г., в соответствующей части являются недействительными, и исполнители не обязаны выполнять данные условия.
По непонятным причинам норма, аналогичная ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве, в части четвертой ГК РФ отсутствует. Интересы авторов и исполнителей в связи с их будущей творческой деятельностью отныне призвана охранять норма п.
4 ст. 1233 ГК РФ, в соответствии с которой условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны. На основании данной нормы совершенно обоснованно считаются ничтожными условия договора, запрещающие авторам и исполнителям передавать права на будущие произведения и исполнения третьим лицам. Однако запрет, закрепленный в п. 4 ст. 1233 ГК РФ, в отличие от содержащегося в ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве не охватывает собственно случаи передачи прав на будущие произведения и исполнения. Соответственно условие договора о передаче прав на все будущие произведения и исполнения с 1 января 2008 г. по-прежнему должно считаться ничтожным. В то же время условие договора, предусматривающее переход прав на определенное количество произведений и исполнений (не на все), которые могут быть созданы в будущем по смыслу п. 4 ст. 1233 ГК РФ, должно считаться действительным. Такое решение вопроса существенно снижает уровень охраны прав и интересов авторов и исполнителей, ухудшает их положение как экономически слабой стороны в отношениях с пользователями, что едва ли можно считать достоинством данной новеллы.