§ 3. Сообщение в эфир

Очень распространенным способом использования музыкальных произведений, выраженных в звуковой форме, является сообщение в эфир и по кабелю. Исторически данный способ по сравнению с публичным исполнением возник гораздо позднее (лишь в конце XIX в.) - с изобретением соответствующих технических устройств, позволяющих передавать и принимать радиосигналы на значительном расстоянии.

В соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под сообщением (передачей) в эфир следует понимать сообщение произведений для всеобщего сведения (включая показ и исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (в том числе спутниковому). Субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание, - владелец соответствующей радиостанции или телевизионного канала. Согласно п. 1, 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском

праве) сообщение произведения в эфир по общему правилу допускается только с разрешения автора или его правопреемника. Как и в случае с публичным исполнением, правообладатель обладает монополией на использование музыкального произведения посредством сообщения в эфир, он вправе разрешать и запрещать третьим лицам сообщение произведения в эфир. Ни один теле- или радиоканал не вправе использовать в своем эфире произведения без разрешения правообладателей и без выплаты им вознаграждения.

Для квалификации действий в качестве сообщения в эфир не имеет значения, было ли переданное в эфир произведение фактически воспринято публикой.

Несмотря на то что количество действующих на территории РФ и за рубежом организаций эфирного вещания значительно уступает количеству общественных заведений, в которых музыкальные произведения исполняются публично, осуществление и защита в индивидуальном порядке исключительного права на произведение в части, в которой им охватывается сообщение произведения в эфир, представляются тем не менее также мероприятиями совершенно бесперспективными. Едва ли рядовой правообладатель способен отследить все случаи использования его произведений в эфире отечественных и зарубежных средств массовой информации, учитывая количество эфирных организаций, использующих в своей деятельности музыкальные произведения, а также ежедневный многочасовой либо круглосуточный режим вещания большинства из них. В связи с этим единственным приемлемым вариантом осуществления и защиты исключительного права на музыкальное произведение в рассматриваемой сфере использования являются осуществление и защита на коллективной основе, т. е. коллективное управление. К настоящему моменту РАО заключило соответствующие лицензионные договоры со многими отечественными радиостанциями и телевизионными каналами. Данные компании ежеквартально представляют РАО отчеты о своей эфирной деятельности, в которых указывают сведения о произведениях, прозвучавших в эфире за отчетный период. На основании представляемых отчетов, а также на основании финансовых документов, содержащих сведения о доходах от рекламной деятельности за отчетный период, организации эфирного вещания перечисляют вознаграждение в размере определенного лицензионным договором процента от полученного дохода.

Как известно, советское законодательство об авторском праве не требовало соблюдения имущественных интересов авторов при передаче произведений в эфир. В течение нескольких лет после введения в действие Закона об авторском праве владельцы многих радиостанций и телеканалов очень неохотно шли на заключение договоров с правообладателями или организацией коллективного управления либо открыто нарушали новое законодательство, продолжая свободно использовать произведения в своем эфире. Иногда пресечь действия нарушителей удавалось лишь в судебном порядке. Примером может служить следующее дело.

В 1999 г. РАО предъявило иск к музыкальной радиостанции "Подмосковье", которая на протяжении пяти лет осуществляла в своем эфире бездоговорное использование музыкальных произведений. РАО неоднократно обращалось к руководству станции с предложением заключить лицензионный договор, однако ответа не получило. В итоге общество предъявило иск о защите нарушенных авторских прав от имени 24 российских

авторов, среди которых такие музыканты, как Владимир Пресняков-старший, Леонид Агутин, Георгий Мовсеян и др. Решением Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы нарушители были присуждены к выплате компенсации в пользу авторов в общей сумме 240 тыс. рублей. Кроме того, суд запретил радиостанции выпускать в эфир произведения, охраняемые авторским правом, до тех пор пока "Подмосковье" не получит лицензию Российского авторского общества lt;1gt;.

lt;1gt; Суд запретил радиостанции выпускать в эфир хиты // Московский комсомолец. 2001. 26 января.

Несмотря на подобные прецеденты, приходится констатировать, что на сегодня далеко не все телерадиокомпании соблюдают исключительное право авторов в рассматриваемой сфере использования. Если в Москве и Санкт-Петербурге подавляющее большинство организаций эфирного вещания действуют в рамках закона, то в других регионах России ситуация, порой, оставляет желать лучшего.

Анализируя работу современных музыкальных радиостанций и телеканалов, можно утверждать, что очень часто в своей деятельности данные организации нарушают личные неимущественные права авторов. В частности, ведущие музыкальных программ на радиостанциях FM-диапазона уже достаточно давно не объявляют в эфире имена авторов используемых произведений, что приводит к нарушению личного неимущественного права авторов на имя, которое закреплено в п. 1 ст. 1265 ГК РФ (п. 1 ст. 15 Закона об авторском праве). В лучшем случае в эфире современной радиостанции объявляется имя исполнителя и название исполняемого им произведения, что, однако, тоже случается не всегда. Телевизионные каналы в отношении соблюдения права авторов на имя более законопослушны, поскольку они имеют техническую возможность указывать и, как правило, действительно указывают имена авторов, произведения которых прозвучали, в заключительных титрах по окончании каждой программы или кинофильма. Другое дело, что в последние годы титры ко многим телевизионным программам и кинофильмам прокручиваются в эфире со скоростью, которая исключает возможность восприятия их содержания. Представляется, что в подобных случаях автор может ставить вопрос о применении санкций к телеканалу, поскольку его имя, несмотря на включение в титры, не было донесено до публики надлежащим образом.

Широкое распространение в деятельности отечественных радиостанций получила практика сокращения продолжительности музыкальных произведений, звучащих в эфире. Современное программное обеспечение позволяет практически незаметно для радиослушателей вырезать целые фрагменты из любой части музыкального произведения, выраженного в звуковой цифровой форме. Как правило, делается это в интересах формата музыкальных радиостанций, поскольку считается, что оптимальное время звучания одной композиции в эфире должно составлять не более 3 - 3,5 мин. С точки зрения закона подобные действия должны заранее согласовываться с авторами, так как они затрагивают другое личное неимущественное право - право на неприкосновенность произведения (право на защиту репутации).

Сообщаемые в эфир музыкальные произведения могут использоваться слушателями для личных целей свободно. Однако если радиоприемник или телевизор установлен в общественном месте - торговом зале, кафе, кинотеатре, в общественном транспорте или другом месте, открытом для свободного посещения или в котором присутствуют лица, не принадлежащие к кругу семьи, то в этом случае у владельца данного помещения возникает обязанность по соблюдению авторских прав. Давая согласие на сообщение произведения в эфир, правообладатель исходит из того, что его произведение будет воспринято слушателями непосредственно, например в домашних условиях. Появление в

этой цепочке дополнительного звена, как правило, предпринимателя, осуществляющего ту или иную деятельность по обслуживанию потребителей, очевидно, свидетельствует об особом характере использования объектов авторского права, которое по смыслу п. 1 ст. 1270 ГК РФ (п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве) требует получения отдельного разрешения автора или его правопреемника. При этом обязанность по соблюдению авторских прав будет существовать и при бесплатном входе в помещение, где установлен приемник, поскольку прибыль хозяйствующего субъекта складывается отчасти и за счет того эффекта, который оказывает на клиентов музыка, делая их пребывание, например, в кафе более продолжительным, а посещение более частым.

Во избежание трудностей, связанных с отсутствием понимания со стороны пользователей положений действующего законодательства, с которым регулярно приходится сталкиваться на практике, имеет смысл более четко сформулировать в законе содержание данного имущественного авторского права. Для этих целей, на наш взгляд, следует воспроизвести в ГК РФ положение Бернской конвенции о литературных и художественных произведениях 1886 г. (в редакции 1971 г.), в пп. "iii" п. 1 ст. 11bis которой исключительная возможность автора "разрешать публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки и изображения" lt;1gt;, выделена особо.

lt;1gt; Авторское право: Нормативные акты / Сост. И. Силонов. М., 1998. С. 344.

Определенные проблемы с соблюдением авторских прав возникают при использовании музыкальных произведений в рекламе. Все чаще рекламная информация облекается в ту или иную оригинальную форму, а создаваемые звуковые и аудиовизуальные ролики в полной мере подпадают под правовой режим объекта авторского права. При этом многие рекламопроизводители идут на использование чужих произведений, чаще всего чужой музыки при создании рекламного ролика. Как следствие, данные действия затрагивают личные и имущественные интересы композиторов и аранжировщиков.

Поскольку в Федеральном законе от 13.03.2006 lt;1gt; N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) упоминаются три субъекта, так или иначе задействованных в процессе доведения рекламы до аудитории, - рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, возникает вопрос о том, к кому автор вправе предъявлять претензии в случае несанкционированного использования его музыки в рекламном ролике.

lt;1gt; СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Ответственность распространителя рекламы вызывает, наверное, меньше всего сомнений, так как именно его действия являются решающими в процессе доведения рекламы до аудитории и представляют собой непосредственное использование объектов авторского права.

Ответственность рекламопроизводителя уже не столь очевидна, поскольку можно предположить, что признание его правонарушителем противоречило бы конституционному принципу свободы творчества. Однако если учесть, что в роли производителей рекламы сегодня выступают граждане и организации, систематически создающие ролики на заказ и регулярно получающие от этой деятельности прибыль, то придется констатировать, что в этой ситуации происходит перерастание творческой деятельности в предпринимательскую. Очевидно, что принципом свободы творчества такая коммерческая деятельность, сопровождающаяся использованием результатов чужого творческого труда, оправдана быть не может. Поэтому вполне допустимо говорить о реальной возможности привлечения рекламопроизводителя к имущественной

ответственности за нарушение авторских прав в случае несанкционированного включения в рекламу музыкального произведения или его части.

Что касается ответственности рекламодателя, то этот вопрос является, пожалуй, наиболее спорным. В ст. 38 Закона о рекламе на рекламодателя возложена ответственность лишь в части содержания рекламной информации. Поскольку в данной статье Закона о рекламе речь идет об ответственности за нарушение законодательства о рекламе, то указанное правило не может быть распространено напрямую на случай нарушения законодательства об авторском праве. С другой стороны, норма ст. 38 вполне может быть применена по аналогии ввиду отсутствия правил, непосредственно устанавливающих ответственность субъектов рекламы за нарушение авторских прав.

В этом отношении весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 1999 г. известный петербургский композитор Андрей Петров предъявил иск к ЗАО "Сеть телевизионных станций" в связи с тем, что в декабре 1998 г. в эфире телеканала "СТС", принадлежащего ответчику, несколько раз транслировалась реклама викторины Российского страхового народного общества ("РОСНО"). В рекламном ролике были использованы фрагменты музыки Андрея Петрова из кинофильма "Берегись автомобиля". В ходе судебного разбирательства в дело вступил соответчик - компания "Аудио-теле", являющаяся создателем рекламного ролика - рекламопроизводителем. Решением Хорошевского межмуниципального народного суда г. Москвы использование данной музыки в рекламе было признано незаконным, а в пользу истца с нарушителей была взыскана компенсация в размере 50 МРОТ (по 25 МРОТ с производителя и распространителя рекламы соответственно). Кассационная инстанция оставила решение без изменения lt;1gt;.

lt;1gt; Материалы Северо-Западного филиала РАО за 1999 - 2002 гг.

Как видно из материалов дела, рекламодатель - компания "РОСНО" в качестве ответчика в процесс не привлекалась. Поскольку истец не ставил вопроса о вступлении в дело рекламодателя, суд в своем решении никак не объясняет факт отсутствия в процессе третьего ответчика. Вероятно, он руководствовался именно положениями ст. 30 Федерального закона от 14.06.1995 lt;1gt; N 108-ФЗ "О рекламе", согласно которой рекламодатель также отвечал лишь за содержание рекламы, применив их по аналогии к ответственности за нарушение законодательства об авторском праве.

lt;1gt; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

На наш взгляд, целесообразно внести соответствующие изменения в действующее законодательство о рекламе и возложить на рекламодателя ответственность, в том числе в части формы представления рекламной информации, если факт незаконного использования объектов авторского права в рекламе установлен. Рекламный ролик прежде всего работает на престиж и репутацию рекламодателя, так как внимание аудитории фокусируется на нем и на его товарах. В конечном счете именно рекламодатель как никто другой заинтересован в том, чтобы информация о его деятельности сопровождалась качественной и (или) популярной музыкой. Поэтому вполне разумно было бы расширить круг субъектов, ответственных за форму подачи рекламы, и установить в законе ответственность всех трех субъектов рекламного процесса.

Как и в случае с публичным исполнением, общее правило о необходимости получения разрешения правообладателя на осуществление сообщения музыкального произведения в эфир знает определенные исключения.

Во-первых, в силу пп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий музыкального произведения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной

целью. По смыслу данной нормы для того чтобы действия организации эфирного вещания по использованию музыкального произведения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное произведение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом произведение должно быть сообщено в эфир в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. Например, сообщение в эфир о прибытии в страну всемирно известного музыкального коллектива может сопровождаться использованием фрагмента, исполняемого данным коллективом музыкального произведения путем осуществления прямого включения с концерта. Однако подобное использование не должно перерастать в осуществление полноценной трансляции концертного выступления указанного коллектива под эгидой информационного блока или новостной программы.

Во-вторых, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения цитирование обнародованного музыкального произведения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных произведений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей.

В-третьих, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных музыкальных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.

В-четвертых, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ, допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему авторского вознаграждения сообщение в эфир пародии музыкального произведения. Поскольку пародия при определенных условиях может представлять собой производное произведение, следует учитывать, что по смыслу данной нормы при использовании пародии не требуется разрешение обладателя исключительного права на оригинальное произведение, т. е. произведение, в отношении которого создана пародия. Что касается самой пародии, то при условии ее охраноспособности в качестве производного произведения ее использование, в том числе сообщение в эфир, требует получения разрешения обладателя исключительного права на данное производное произведение на общих основаниях.

Во всех остальных случаях, не подпадающих под сферу действия указанных исключений, сообщение музыкального произведения в эфир подчиняется общему правилу использования музыкальных произведений.