§ 4. Распространение
Как и в случае с музыкальными произведениями и исполнениями, воспроизведение фонограммы, как правило, предполагает ее дальнейшее распространение.
До 1 января 2008 г. в Законе об авторском праве распространение было выделено в качестве самостоятельного способа использования фонограммы, однако легальное определение распространения в ст.
4 Закона об авторском праве отсутствовало. Содержание данного понятия можно было уяснить из пп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве, в соответствии с которым производителю фонограммы принадлежало исключительное право распространять экземпляры фонограммы, т.е. продавать, сдавать их в прокат и т.д. Из данной нормы следовало, что распространение представляет собой циркуляцию фонограммы в гражданском обороте, в результате которой происходит переход материального носителя, содержащего экземпляр фонограммы, из сферы хозяйственного господства одного субъекта во владение другого лица. Соответственно обыкновенное физическое перемещение материального носителя в пространстве, не завершающееся сменой его владельца, распространением по смыслу пп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве не являлось. В пп. 3 п. 2 ст. 38 Закона были указаны наиболее типичные случаи распространения фонограммы - продажа и сдача в прокат. Распространение фонограммы могло быть осуществлено и другими способами, например путем передачи экземпляра фонограммы в залог. Нельзя было исключать также возможности перехода экземпляра фонограммы третьему лицу на безвозмездных началах посредством совершения договора дарения или ссуды. По смыслу Закона об авторском праве во всех перечисленных случаях, кроме исключения, о котором речь пойдет далее, распространение фонограммы без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения являлось недопустимым.В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ вкладывает в понятие "распространение фонограммы" иное содержание.
Исходя из пп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ под распространением фонограммы следует понимать продажу или иное отчуждение материального носителя, содержащего оригинал или копию фонограммы. Как и в случае с произведениями и исполнениями, содержание понятия "распространение" стало уже по сравнению с тем, которое в него вкладывалось прежним законодательством. С 1 января 2008 г. под распространение подпадают лишь действия по отчуждению экземпляра фонограммы, т.е. действия, влекущие смену собственника экземпляра. Действия, влекущие смену владельца и (или) пользователя экземпляра фонограммы без перехода права собственности на него, по действующему законодательству распространением не являются и должны квалифицироваться как иные действия, образующие самостоятельные способы использования фонограмм.Отдельного внимания заслуживает тот факт, что в пп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве было закреплено исключительное право на распространение не самой фонограммы, а ее экземпляров. Ранее отмечалось, что в ст. 4 Закона об авторском праве понятием "экземпляр фонограммы" не охватывалась сама фонограмма. Как следствие, при буквальном толковании рассматриваемого комплекса норм за пределами права производителя фонограммы на распространение оказывалось распространение фонограммы, что, конечно же, нелогично. Не вызывает сомнений, что в данном случае правила распространения экземпляров фонограмм следует толковать расширительно, распространяя их также непосредственно на фонограммы. Правда, справедливости ради необходимо отметить, что по отношению к современным профессиональным фонограммам данные рассуждения едва ли актуальны, поскольку носителем, содержащим первую запись таких звуков (фонограмму), в большинстве случаев является жесткий диск
персонального компьютера, циркуляцию которого в обороте в качестве экземпляра фонограммы трудно себе представить. Однако в случае распространения непрофессиональных фонограмм, а также фонограмм, созданных до внедрения цифровых технологий в процесс звукозаписи, рассматриваемая проблема вполне может возникнуть.
В части четвертой ГК РФ неточность, допущенная в пп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве, устранена. Ныне действующее правило пп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ закрепляет за изготовителем фонограммы монополию на распространение не только экземпляров фонограммы, но и ее оригинала.
До 1 января 2008 г. частным случаем распространения фонограммы являлся импорт. По ныне действующему законодательству импорт не может рассматриваться разновидностью распространения, поскольку в результате импорта экземпляров фонограмм смены собственника, как правило, не происходит.
Импорт как способ использования фонограмм является на сегодня очень актуальным, поскольку процент зарубежных фонограмм, конкурирующих на российском музыкальном рынке, заметно превышает долю отечественной аудиопродукции.
Согласно пп. 7 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (пп. 4 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве) изготовителю фонограммы принадлежит исключительное правомочие импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения изготовителя фонограммы. Содержание данного субъективного права весьма специфично, поскольку обязательным условием его реализации является цель, которую преследует импортер. В законе особо указывается, что монополия правообладателя на импорт существует только в том случае, когда целью импорта является дальнейшее распространение фонограммы. Следовательно, сам по себе ввоз экземпляра фонограммы на территорию другого государства при отсутствии у субъекта указанной цели не требует необходимости получения специального разрешения правообладателя.
Нельзя не отметить, что на практике добиться соблюдения данной нормы не так-то просто, поскольку цель ввоза фонограммы на территорию другого государства является субъективным фактором и может быть известна только лицу, осуществляющему данное действие. Конечно, такие показатели, как количество и ассортимент ввозимых экземпляров фонограмм, косвенно подтверждают намерения импортера. Однако, скорее всего, защитить свои интересы изготовителю фонограммы удастся лишь в том случае, когда намерения импортера выльются в действия по распространению импортированной фонограммы.
Данный факт с наибольшей долей вероятности будет подтверждать цель, которую преследовал импортер. В такой ситуации правообладатель вправе требовать выплаты компенсации за несанкционированный импорт экземпляров фонограммы. Причем, поскольку правомочие изготовителя фонограммы на импорт выделено в законе особо, право на получение компенсации или возмещение убытков возникнет у правообладателя и в том случае, когда разрешение на воспроизведение и распространение фонограммы было получено.В связи с массовым использованием фонограмм в сети Интернет на практике нередко возникает вопрос о том, возможно ли применение норм, регулирующих распространение фонограмм, к отношениям по предоставлению пользователям сети Интернет возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры, а также к случаям "пересылки" аудиофайлов посредством электронной почты. На наш взгляд, ни с теоретической точки зрения, ни с точки зрения ГК РФ (Закона об авторском праве) данные действия не являются распространением фонограммы или ее экземпляров, и соответственно к ним не могут применяться указанные нормы закона. При размещении экземпляра фонограммы на интернет-сайте или в электронном почтовом ящике в отношении самого экземпляра никаких действий по его распространению не происходит. Экземпляр фонограммы - звуковой файл находится на компьютере владельца сайта или отправителя сообщения, и не более того. Лицо, заинтересовавшееся фонограммой, может при соблюдении определенных условий "загрузить" с сайта или из приложения к
полученному электронному сообщению файл на собственный компьютер. Однако фактически такое "скачивание" представляет собой копирование: пользователь не становится владельцем файла, который размещен на сервере владельца сайта (отправителя сообщения), а создает на своем компьютере новый файл, т.е. осуществляет изготовление экземпляра фонограммы, что охватывается понятием "воспроизведение фонограммы". Экземпляр фонограммы, размещенный владельцем сайта в Сети, как находился на компьютере владельца сайта до осуществления "загрузки", так и остается там впоследствии.
Ни перемещения файла в пространстве вообще, ни циркуляции данного экземпляра в обороте в частности, которая необходима для распространения, не происходит.С точки зрения ГК РФ (Закона об авторском праве) действия по предоставлению пользователям сети Интернет возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры следует квалифицировать как сообщение фонограммы для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. Соответствующее исключительное имущественное правомочие (правомочие на доведение до всеобщего сведения), закрепленное за изготовителями фонограмм в п. 1, пп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (пп. 5 п. 2 ст. 38 Закона), непосредственно рассчитано на случаи использования фонограмм в Интернете, в том числе путем предоставления пользователям сайта возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры. Данное имущественное правомочие, а также вопрос о квалификации действий по копированию аудиофайлов посредством электронной почты будут рассмотрены в заключительной части настоящего параграфа.
Из рассматриваемых правил распространения фонограмм закон устанавливает одно существенное исключение. Если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством их продажи или иного отчуждения, то согласно ст. 1325 ГК РФ допускается их дальнейшее распространение без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты вознаграждения lt;1gt;. Это означает, что с момента возникновения права собственности на экземпляр фонограммы на основании договора купли-продажи или ином правовом основании приобретатель может распоряжаться принадлежащим ему экземпляром по своему усмотрению.
lt;1gt; По ранее действовавшему законодательству свободное распространение фонограммы допускалось лишь в случае, если оригинал или экземпляр приобретен исключительно на основании договора купли-продажи (ч.
1 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве). В настоящий момент сфера действия данного правила расширена, причем не только за счет возмездных, но и за счет безвозмездных правоотношений, опосредующих переход права собственности.Следует особо подчеркнуть, что согласно ст. 1325 ГК РФ (ч. 1 п. 3 ст. 38 Закона) допускается свободное распространение не любых экземпляров фонограммы, введенных в гражданский оборот посредством их продажи, а лишь таких, которые содержат правомерно опубликованные записи. В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) опубликование представляет собой выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики, исходя из характера фонограммы. Согласно данному определению при отнесении фонограммы в разряд опубликованной следует учитывать целый ряд факторов, среди которых прежде всего такие, как качество фонограммы, ее предназначение, актуальность, степень доступности для публики и т.п. Например, в случае с коммерческими фонограммами опубликованной, скорее всего, можно считать фонограмму, изданную тиражом не менее 10 000
экземпляров, при условии, что данный тираж будет предложен к продаже. В то же время факт приобретения по договору купли-продажи экземпляра некоммерческой фонограммы, общее количество экземпляров которой исчисляется в единицах или десятках, не будет являться основанием для ее дальнейшего свободного распространения.
До 1 января 2008 г. единственным вариантом распоряжения экземпляром опубликованной фонограммы, который сохранялся за обладателем исключительного права независимо от перехода права собственности на носитель, является, в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве, сдача в прокат. Под сдачей в прокат в данном случае понимались отношения между предпринимателем и потребителем по передаче имущества во временное владение и пользование, которые регламентируются § 2 главы 34 ГК РФ. Соответственно рассматриваемое исключение не распространялось на случаи заключения обычного договора аренды, а также на совершение иных сделок по передаче экземпляра фонограммы во временное пользование. Осуществление данных действий согласно ч. 1 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве зависело от воли собственника экземпляра фонограммы и не требовало согласования с изготовителем фонограммы или его правопреемником.
В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ не содержит нормы, которая бы непосредственно сохраняла за изготовителем фонограммы право на сдачу в прокат в случае перехода права собственности на правомерно опубликованный экземпляр фонограммы. Но, учитывая содержание, которое вкладывается в понятие "распространение" в части четвертой ГК РФ, можно утверждать, что после введения в оборот правомерно опубликованных экземпляров фонограммы за изготовителем фонограммы сохраняется монополия не только на сдачу в прокат, но и на иные варианты передачи фонограммы третьим лицам, не влекущие смены собственника. Как и в случае с распространением произведений, законодатель допустил очевидную ошибку, сузив содержание понятия "распространение" и, как следствие, содержание принципа исчерпания прав. Однако, до тех пор пока данная ошибка не исправлена и в ст. 1325 ГК РФ не внесены соответствующие изменения, будет действовать совершенно абсурдное правило, согласно которому предоставление правомерно опубликованного на территории РФ экземпляра фонограммы в аренду и в безвозмездное пользование требуют по общему правилу получения разрешения правообладателя.