2.6. Публичное исполнение
Публичное исполнение является самостоятельным и не менее распространенным способом использования записанных исполнений. Исходя из пп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), публичное исполнение записанных исполнений представляет собой любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.
Речь идет об использовании записанных исполнений на дискотеках, в различных клубах, ресторанах и других общественных местах, где записи исполнений воспроизводятся с помощью специальных технических устройств.Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений, исполнение записанного музыкального исполнения может быть квалифицировано как публичное в двух случаях. Во-первых, исполнение является публичным, если оно осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. При этом фактическое наличие либо
отсутствие посетителей, их количество в данном случае значения не имеют, для возникновения правового режима публичного исполнения достаточно создания условий для восприятия исполнения третьими лицами. Во-вторых, исполнение является публичным, если оно фактически воспринимается значительным числом лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи. В данном случае доступ к исполнению для всех желающих может быть закрыт; необходимо лишь, чтобы среди слушателей присутствовали лица, не состоящие друг с другом в семейных отношениях, и чтобы число этих лиц было значительным. В случае спора значительность степени числа слушателей должна устанавливаться исходя из конкретных обстоятельств.
Юридическая монополия исполнителя на использование записанного исполнения рассматриваемым способом закреплена в п.
1, пп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве).Иной режим публичного исполнения установлен в отношении записанных исполнений, опубликованных в коммерческих целях. В соответствии с п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, допускается без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой ему вознаграждения. В соответствии с п. 2 ст. 1326 ГК РФ сбор с пользователей данного вознаграждения и его распределение осуществляются организацией по управлению правами на коллективной основе, имеющей государственную аккредитацию на осуществление соответствующего вида деятельности. В условиях временного отсутствия организации коллективного управления, аккредитованной в данной сфере, исполнители вправе истребовать от пользователей выплаты данного вознаграждения напрямую либо через третьих лиц, в том числе через неаккредитованную организацию коллективного управления, заключив с ней соответствующий договор.
Общее правило, установленное в отношении публичного исполнения неопубликованных фонограмм, а также фонограмм, опубликованных не в коммерческих целях, не является абсолютным и знает определенные исключения.
Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право на исполнение не распространяется на публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее сообщение в эфир или по кабелю осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. По смыслу данной нормы согласие исполнителя на осуществление третьим лицом записи его выступления в целях последующего проигрывания сделанной записи в том или ином общественном месте или в ходе конкретного мероприятия означает, что отдельного разрешения исполнителя на последующее публичное исполнение записи в соответствующем общественном месте не требуется. В то же время публичное исполнение изготовленной записи в ином заведении или на ином мероприятии требует по общему правилу получения отдельного разрешения артиста.
Закон об авторском праве не содержал аналогичного исключения из общего правила использования записанных исполнений. Соответственно до 1 января 2008 г. для правомерного публичного исполнения записанного исполнения получения согласия исполнителя на осуществление записи было недостаточно. Необходимо было специально согласовать последующее использование записанного исполнения посредством публичного исполнения.
Во-вторых, согласно ст. 1306, 1277 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, ст. 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение записанного музыкального исполнения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть
необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом пределы, например публичное исполнение записей музыкальных исполнений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях.
Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений, сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной, поскольку закон не содержит ни признаков понятия "официальная церемония", ни даже примерного перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями.
Наконец, в-третьих, исходя из ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное публичное исполнение обнародованных записанных музыкальных исполнений в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования.
В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемое музыкальное исполнение является обнародованным, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Например, свободное публичное исполнение фрагментов записей музыкальных исполнений при публичном прочтении научного доклада, посвященного правовой охране музыкальных произведений, исполнений или фонограмм, следует считать правомерным действием, если исполнение осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для подтверждения истинности выдвигаемого научного положения и в то же время не превращающем научное заседание в развлекательное мероприятие.Во всех остальных случаях, не подпадающих под случаи свободного использования, публичное исполнение музыкального исполнения требует получения разрешения правообладателя.