§ 2. Публичное исполнение

Публичное исполнение является классическим способом использования музыкальных произведений. В силу определенной специфики звуковой формы выражения исполняемые музыкальные произведения с давних пор неизбежно сопровождают проведение различного рода мероприятий, встреч, собраний, торжеств, конкурсов, спортивных соревнований и благоприятным образом способствуют атмосфере общения людей.

Исходя из пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, публичное исполнение музыкального произведения - это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидение и т.д.) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его

представления либо в другом месте одновременно с представлением произведения. Анализируя данное определение, нельзя не отметить его юридико-технические достоинства по сравнению с легальным определением публичного исполнения, содержащимся в ст. 4 Закона об авторском праве. По непонятным причинам в 1993 г. разработчики Закона об авторском праве решили закрепить одно общее определение сразу для трех способов использования произведений: публичного исполнения, публичного показа и сообщения для всеобщего сведения. Эти три понятия, разные по объему и содержанию, следовало раскрыть отдельно друг от друга, тем самым заметно упростив процесс толкования соответствующей нормы Закона об авторском праве. Несмотря на обоснованную критику специалистов lt;1gt;, соответствующие изменения в ст. 4 Закона об авторском праве на протяжении всего периода его действия так и не были внесены.

lt;1gt; См., напр.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 111 - 113.

Исходя из приведенного определения, исполнение музыкального произведения может быть квалифицировано как публичное в двух случаях. Во-первых, исполнение является публичным, если оно осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. Фактическое наличие либо отсутствие посетителей, их число в данном случае значения не имеют: для возникновения правового режима публичного исполнения достаточно создания условий для восприятия исполнения третьими лицами. Во-вторых, исполнение является публичным, если оно фактически воспринимается значительным числом лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи. В данном случае доступ к исполнению для всех желающих может быть закрыт; необходимо лишь, чтобы среди слушателей присутствовали лица, не состоящие друг с другом в семейных отношениях, и чтобы число этих лиц было значительным.

содержится в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее - Постановление Пленума N 15) lt;1gt;. Пленум Верховного Суда РФ рекомендует судам использовать следующие критерии для определения обычного круга семьи: родственные отношения и личные связи присутствующих при исполнении лиц, периоды их общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

lt;1gt; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве) публичное исполнение произведения по общему правилу допускается только с разрешения автора или его правопреемника. Иными словами, автор обладает монополией на использование музыкального произведения посредством публичного исполнения, он вправе разрешать и запрещать третьим лицам публичное исполнение произведения.

Учитывая современный качественный уровень звукозаписывающих и звуковоспроизводящих устройств, их доступность, а также количество находящихся на территории РФ общественных мест, в которых музыкальные произведения исполняются публично, можно констатировать, что на сегодня рядовой правообладатель не в состоянии в индивидуальном порядке реализовывать и защищать исключительное право на музыкальное произведение в части, в которой им охватывается публичное исполнение как способ использования произведения.

действующих и исполняющихся на момент подачи заявления лицензионных договоров и договоров о выплате вознаграждения за использование объектов авторского права; количество заключенных организацией коллективного управления соглашений о взаимном представительстве интересов заявителя с аналогичными иностранными и российскими организациями; сумма выплаченного правообладателям вознаграждения за 12 месяцев, предшествующих дате подачи заявления об аккредитации; наличие реестра правообладателей; перспективный план развития; материально-техническая база организации коллективного управления, в частности возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации, оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, наличие общедоступного информационного ресурса.

lt;1gt; Использование термина "управление" в данном случае - дань сложившейся традиции. С точки зрения теории права деятельность данной организации представляет собой осуществление (реализацию) и защиту имущественных авторских прав в особом порядке - на коллективной основе.

lt;2gt; СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114.

Важным и полезным практическим последствием проведения государственной аккредитации в сфере публичного исполнения музыкальных произведений должно стать приобретение РАО принадлежавшего ему в период действия Закона об авторском праве полномочия на выступление в обороте от имени всех правообладателей, кроме тех, которые исключат свои произведения из реестра РАО (п. 3 ст. 1244 ГК РФ, ч. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве). Кроме того, достоинством новейшего правового регулирования коллективного управления является норма ч. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ, согласно которой аккредитованная организация коллективного управления вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация. Данная норма призвана упростить функционирование механизма коллективной гражданско-правовой защиты авторских прав, который в период действия Закона об авторском праве был осложнен существовавшими нестыковками между нормами материального и процессуального права.

Рассматривая правовой режим публичного исполнения музыкальных произведений, нельзя обойти вопрос о субъекте, обязанном получать разрешение правообладателя на осуществление публичного исполнения. Данный вопрос приобрел особую остроту в связи с принятием и вступлением в законную силу решения Верховного Суда РФ от 12.09.2007 (дело N ГКПИ07-910), которым был признан недействующим и не подлежащим применению раздел III Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 (далее - Положение о минимальных ставках) lt;1gt;.

авторском праве Положению о минимальных ставках. По смыслу п. 1 и 20 Положения пользователем при публичном исполнении следовало считать физическое или юридическое лицо независимо от формы собственности, которое выступает в роли организатора соответствующего мероприятия. При этом данная организаторская деятельность названа в Положении театрально-зрелищной.

lt;1gt; Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ. 1994. N 13. Ст. 994. Исходя из ст. 4 Федерального закона от 18.12.2006 "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", с 1 января 2008 г. Положение продолжает действовать.

По мнению Верховного Суда РФ, изложенному в мотивировочной части решения от 12.09.2007, Правительство РФ, установив порядок начисления и взимания авторского вознаграждения, вышло за пределы полномочий, которые ему были предоставлены Законом об авторском праве, поскольку согласно ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве Правительство РФ было вправе устанавливать лишь минимальные ставки авторского вознаграждения, но оно не обладало полномочиями на регламентирование порядка их применения.

Хотя данное решение Верховного Суда РФ было оставлено в силе судом кассационной инстанции, его законность и обоснованность представляются по меньшей мере спорными. Предельно буквальное толкование ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона, которое в данном случае продемонстрировал Верховный Суд РФ, на наш взгляд, является ошибочным. Во-первых, раздел III Положения о минимальных ставках содержал нормы авторского права, которые, как известно, являются институтом гражданского права. В силу п. 4 ст. 3 ГК РФ Правительство РФ вправе на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, в том числе нормы авторского права. Ссылка Верховного Суда РФ на ст. 2 Закона об авторском праве в последней редакции ничего не доказывает, поскольку данная норма лишь воспроизводит и конкретизирует правило, закрепленное в пп. " о" ст. 71 Конституции РФ, об исключительном ведении Российской Федерации в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Во-вторых, установление минимальных ставок авторского вознаграждения без урегулирования порядка их применения во многом теряет смысл, поскольку применение данных ставок на практике может быть серьезно затруднено. Напротив, установление размеров ставок авторского вознаграждения неизбежно ведет к необходимости закрепления порядка их применения, так как в противном случае ключевой вопрос о том, кто из множества различных хозяйствующих субъектов, действующих в сфере организации и проведения мероприятий по публичному исполнению произведений, является пользователем (плательщиком авторского вознаграждения), останется без прямого ответа.

Тем не менее решение Верховного Суда РФ вступило в силу, и с ним необходимо считаться. При этом следует учитывать, что исключение норм раздела III Положения о минимальных ставках из действующей системы права вовсе не означает, что впредь до внесения изменений в действующее законодательство никто не обязан соблюдать исключительное право на произведение при его публичном исполнении. Существование примерного перечня плательщиков авторского вознаграждения применительно к публичному исполнению произведений являлось скорее исключением, чем общим правилом для правового регулирования отношений в данной сфере. В то же время традиционным и естественным для гражданского права в целом и авторского права в частности является положение о том, что лицом, обязанным соблюдать авторские права и нести ответственность за их несоблюдение, является лицо, которое осуществляет использование произведения. Подобно тому, как собственник несет бремя содержания принадлежащей ему вещи, субъект, который использует определенное благо (в данном

случае - музыкальное произведение), обязан нести предусмотренное законом бремя такого использования. Хотя на сегодня данное положение не закреплено в какой-либо конкретной авторско-правовой норме, оно логично следует из существующей системы правового регулирования и, кроме того, подтверждается позицией Пленума Верховного Суда РФ, занятой им в п. 13 Постановления Пленума N 15. В соответствии с п. 13 Постановления Пленума N 15 надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав.

Несмотря на то что судебная отмена раздела III Положения о минимальных ставках несколько дестабилизировала сложившуюся практику сбора и выплаты вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений и судебную практику по защите прав авторов в данной сфере, нельзя не отметить, что и в период действия раздела III Положения о минимальных ставках существовало множество проблем с определением лица, обязанного соблюдать авторские права при публичном исполнении музыкальных произведений. В связи с существованием достаточно большого числа компаний, которые занимаются подготовкой и проведением различных шоу, не имея в собственности хотя бы одной концертной площадки, и в то же время наличие множества организаций - собственников помещений, которые регулярно сдают в аренду принадлежащую им сцену для проведения разовых мероприятий, на которых публично исполняется музыка, на практике часто возникал и продолжает возникать вопрос о том, кто в подобной ситуации - собственник или арендатор - является пользователем исполняемых произведений. И первого, и второго вполне можно признать лицом, осуществляющим или организующим публичное исполнение: если арендатор осуществляет публичное исполнение непосредственно, то участие собственника площадки опосредовано отношениями из договора аренды. И собственник, и арендатор извлекают из публичного исполнения музыки определенную выгоду. К сожалению, Положение о минимальных ставках даже в период действия раздела III четкого ответа на данный вопрос не давало. Лишь из ч. 3 п. 22, определявшей порядок выплаты авторского вознаграждения при платном для посетителей входе, можно сделать вывод, что пользователем произведений при публичном исполнении является именно собственник площадки. Во всех остальных случаях в Положении речь идет либо о владельце помещения, либо об организаторе публичного исполнения. Очевидно, что с одинаковым успехом в роли владельца помещения и одновременно организатора публичного исполнения может выступать и собственник, и арендатор, и субарендатор, и обладатель права хозяйственного ведения, и носитель права оперативного управления. Именно отсутствие четких формулировок относительно юридического титула лица, обязанного соблюдать авторские права при публичном исполнении, приводит на практике к тому, что обладатели разных имущественных прав на одно и то же помещение, в котором происходит публичное исполнение, всячески отрицают свою обязанность по выплате авторского гонорара, перекладывая ее друг на друга. В результате добиться в подобных случаях выплаты денежных средств в пользу правообладателей удается в основном лишь в судебном порядке, что в настоящее время связано с дополнительными материальными, а главное временными затратами.

Примером возложения ответственности на собственника помещения при бездоговорном публичном исполнении произведения может послужить следующее дело. В октябре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск в интересах автора Ш. к ООО "Ленинградский дворец молодежи" о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкального произведения. В апреле 2004 г. в концертном зале, принадлежащем ответчику, состоялся концерт петербургского музыкального коллектива "В.", в ходе которого среди прочих было исполнено музыкальное произведение "Зимний сон". Автором музыки и текста данного произведения является Ш. - член некоммерческого партнерства "Независимое агентство авторских прав" (далее - НААП), с

которым у РАО заключен договор на управление имущественными авторскими правами авторов - членов НААП. Ни у правообладателя, ни у РАО ответчик не получил разрешение на использование произведения "Зимний сон" и не выплатил авторское вознаграждение. В судебном заседании представители ответчика отрицали свою причастность к нарушению авторских прав, утверждая, что ответственность должно нести третье лицо - организатор концерта, арендовавший помещение для его проведения. Кроме того, ответчик отрицал факт исполнения данного произведения в своем помещении.

Суд, исследовав материалы дела и изучив все представленные сторонами доказательства, счел факт публичного исполнения произведения "Зимний сон" установленным, а также, приняв во внимание положения действующего законодательства, пришел к выводу, что иск предъявлен к надлежащему ответчику. В результате решением Петроградского федерального районного суда Санкт-Петербурга ответчик был присужден к выплате в пользу истца компенсации в размере 100 000 рублей. В сентябре 2005 г. кассационной коллегией Санкт-Петербургского городского суда решение было оставлено в силе. В порядке надзора определение кассационной инстанции обжаловано не было lt;1gt;.

lt;1gt; Материалы СЗФ РАО и Петроградского районного суда Санкт-Петербурга за 2004 - 2005 гг.; Ленинградский дворец молодежи должен заплатить Тому Вэйтсу // Версия в Питере. 2005. 11 - 17 июля (автор статьи - Вероника Горбунова).

Право автора при бездоговорном публичном исполнении предъявлять имущественное требование в том числе к собственнику соответствующего помещения следует также из норм о деликтных обязательствах. Согласно ч. 1 ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. С точки зрения учения о юридических фактах бездоговорное публичное исполнение произведения есть не что иное, как причинение имущественного вреда, т.е. деликт lt;1gt;. Соответственно, если в организации мероприятия, на котором осуществляется бездоговорное публичное исполнение, задействовано несколько субъектов, их следует рассматривать именно как лиц, совместно причиняющих имущественный вред правообладателю. Правообладатель вправе требовать выплаты компенсации от любого из причинителей, и в большинстве случаев наиболее удобным ответчиком для него будет именно собственник помещения. В случае удовлетворения требований исключительно за счет имущества собственника площадки последний на основании пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого.

lt;1gt; Это достаточно очевидное с точки зрения теории гражданского права положение, поддерживаемое большинством специалистов по интеллектуальной собственности, на практике нередко встречает непонимание со стороны судебных органов. В связи с этим следует признать очень полезным соответствующее разъяснение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, данное им в п. 6 информационного письма от 13.12.2007 N 122 "О практике рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 2.

Завершая разговор о субъекте, обязанном и ответственном за публичное исполнение музыкальных произведений, следует отметить, что в настоящий момент между федеральными министерствами и ведомствами идут согласительные процедуры относительно проекта нового положения о минимальных ставках авторского вознаграждения, которое в недалеком будущем должно быть утверждено Правительством РФ и призвано заменить собой ныне действующее Положение о минимальных ставках. Для того чтобы вновь принятый подзаконный акт не постигла судьба раздела III Положения о минимальных ставках, целесообразно внести изменения в п. 4 ст. 1286 ГК

РФ, в котором содержится норма, аналогичная рассмотренной норме ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве lt;1gt;.

lt;1gt; Проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" см. в издании: Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики применения. Т. 1 / Под ред. В.Н. Лопатина. М., 2008. С. 206 - 252.

Типичной для публичного исполнения является ситуация, когда автор и исполнитель музыкального произведения совпадают в одном лице. Как показывает практика, особый интерес с юридической точки зрения представляют "живые" выступления таких музыкантов. По смыслу закона при концертном выступлении автор, принимающий непосредственное участие в исполнении своей музыки, имеет право как на получение вознаграждения за исполнение, которое является объектом смежных прав, так и на авторский гонорар. На практике пользователи, организующие концерт, часто ограничиваются заключением с автором-исполнителем договора о выступлении и выплатой ему вознаграждения за исполнение произведений, полагая, что этим они выполняют одновременно и свою обязанность по соблюдению авторских прав. За последние годы требования нескольких авторов, чьи права были нарушены организаторами концертов, таким образом, были удовлетворены в судебном порядке.

Например, в июне 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ООО "Центр творческих встреч "Эльба" в интересах автора Р. с требованием о выплате компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкальных произведений. Основанием для предъявления иска послужил концерт группы "Z", который состоялся в конце 2003 г. в помещении "Манежа Кадетского корпуса", принадлежащем ответчику, и в ходе которого были исполнены 18 произведений, автором музыки и текстов которых является истец. Одновременно Р. являлась солисткой данного музыкального коллектива и исполняла вокальную и гитарную партии своих произведений. ООО "Центр творческих встреч "Эльба" обеспечило выплату вознаграждения группе "Z" как коллективу исполнителей. Однако ответчик полностью проигнорировал многочисленные обращения РАО с предложением заключить лицензионный договор на публичное исполнение обнародованных произведений и не выплатил вознаграждение Р. как автору музыки и текстов. Как видно из материалов дела, надлежащим образом извещенные стороны дважды не явились в судебное заседание. В результате Выборгский районный суд Санкт- Петербурга рассмотрел дело в порядке заочного производства и вынес решение взыскать с ответчика в пользу Р. компенсацию в размере 76 000 рублей в счет нарушения принадлежащих ей авторских прав.

Решение было обжаловано в порядке надзора. Президиум Санкт-Петербургского городского суда отменил решение суда первой инстанции и отправил дело на новое рассмотрение на том основании, что ответчик был извещен о времени и месте судебного разбирательства не по месту своего нахождения. Иск был рассмотрен в другом составе суда. В ходе судебного разбирательства было установлено, что исключительные имущественные права на 17 из 18 исполненных на концерте произведений принадлежат ООО "Первое музыкальное издательство" на основании договора с Р. Данная организация поддержала предъявленный иск. Ответчик иск не признавал, указывая на то, что пользователем исполненных на концерте группы "Z" произведений являются совместно исполнители и организатор концерта. Однако суд по результатам нескольких заседаний в июле 2006 г. удовлетворил заявленные требования и взыскал в пользу Р. компенсацию в размере 4000 рублей, в пользу ООО "Первое музыкальное издательство" - 72 000 рублей. Решение в кассационном порядке обжаловано не было и вступило в законную силу. Поступившая в надзорную инстанцию Санкт-Петербургского городского суда надзорная

жалоба ответчика рассмотрена судьей единолично, в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции отказано lt;1gt;.

lt;1gt; Материалы Северо-Западного филиала РАО и Выборгского районного суда Санкт-Петербурга за 2004 - 2007 гг.

Встречаются случаи, когда исполнение автором собственных произведений ошибочно рассматривается судом как обстоятельство, исключающее бездоговорный характер публичного исполнения. Примером может служить следующий случай из судебной практики.

В декабре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ОАО "Ленэкспо" в интересах Ройзин Мэрфи и Марка Брайдона - членов организации, осуществляющей коллективное управление имущественными авторскими правами на территории Великобритании ("Пи-Эр-Эс"), о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение объектов авторского права в размере 144 000 рублей (по 72 000 рублей в пользу каждого из авторов). Основанием для предъявления иска явилось публичное исполнение музыкальных произведений авторов на концерте группы "MOLOKO", состоявшемся на территории ответчика в мае 2004 г. Музыкальные произведения с текстом, исполненные в ходе концерта, созданы истцами в нераздельном соавторстве.

Ответчик иск не признавал, отрицал факт публичного исполнения произведений истцов. Кроме того, ответчик указывал, что пользователем произведений в данном случае следует считать ООО "Дэнс Плэнет", арендовавшее территорию ответчика и непосредственно договорившееся с исполнителями о выступлении. Данная организация была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица. Представитель третьего лица отрицал причастность к нарушению авторских прав, полагая, что ответственность в данном случае должен нести именно ответчик как собственник территории, на которой состоялся концерт.

В ходе многочисленных судебных заседаний судом был установлен факт публичного исполнения произведений истцов на концерте, сделан верный вывод о том, что согласно действующему законодательству пользователем произведений при публичном исполнении является именно собственник помещения (территории). Однако в марте 2006 г. решением Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объеме. Основной довод в пользу принятого решения заключался в том, что истцы принимали непосредственное участие в "живом" исполнении произведений, авторами которых они являются, и при таких обстоятельствах факт бездоговорного публичного исполнения (факт отсутствия согласия истцов на публичное исполнение) отсутствует.

В октябре 2006 г. кассационной коллегией Санкт-Петербургского городского суда решение было отменено, и дело отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В декабре 2006 г. ответчиком была подана надзорная жалоба на определение кассационной инстанции, жалоба была рассмотрена судьей единолично, по результатам рассмотрения вынесено определение о передаче дела в суд надзорной инстанции для рассмотрения по существу. В марте 2007 г. суд надзорной инстанции отказал ответчику в удовлетворении надзорной жалобы и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В июне 2007 г. суд первой инстанции удовлетворил исковые требования РАО в полном объеме. В сентябре 2007 г. решение было оставлено в силе судом кассационной инстанции и в ноябре того же года добровольно исполнено ответчиком lt;1gt;.

lt;1gt; Материалы Северо-Западного филиала РАО и Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга за 2004 - 2007 гг.

Встречаются и другие аналогичные судебные процессы, в ходе которых авторам, как правило, удается доказать факт нарушения принадлежащих им прав при публичном

исполнении своих произведений. Пользователям, в свою очередь, можно посоветовать при заключении договоров с исполнителями согласовывать сумму гонорара, не забывая о том, что авторское вознаграждение этой суммой не охватывается и в дальнейшем возникнут дополнительные затраты в связи с использованием произведений. Можно, конечно, пойти другим путем и предусмотреть в договоре, что уплачиваемая исполнителям сумма включает в себя и вознаграждение автору, произведения которого будут исполнены. Однако этот вариант не очень выгоден самому автору-исполнителю, если он состоит в обществе коллективного управления авторскими правами. По договоренности с организатором концерта возникнет необходимость в подаче заявления в РАО об отказе от авторского вознаграждения, что идет вразрез с условиями договора между автором и обществом и может повлечь для музыканта негативные последствия. В частности, если обратиться к тексту договора об управлении имущественными правами автора на коллективной основе, который заключает сегодня РАО с каждым автором, вступающим в его ряды, то в пп. "б" п. 7 можно обнаружить обязанность автора не отказываться от начисления вознаграждения, выплачиваемого пользователем через РАО, и не получать вознаграждение напрямую от плательщиков, а в пп. "в" п. 7 - обязанность не выдавать самостоятельно разрешений на использование произведений.

Поскольку далеко не всегда рассматриваемые условия соответствуют интересам авторов - членов РАО, можно, наверное, утверждать, что они вправе требовать исключения из уже заключенного договора данных обязанностей, ссылаясь на нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения. Представляется, однако, что в настоящее время суд вряд ли удовлетворит такой иск, поскольку на территории Российской Федерации отсутствуют иные реально действующие организации, управляющие авторскими правами на коллективной основе в сфере публичного исполнения, и, следовательно, говорить о правах, обычно предоставляемых по договорам такого вида, не приходится. Вопрос о том, являются ли рассматриваемые обязанности условиями договора явно обременительными для автора, достаточно спорный и на практике, скорее всего, был бы решен отрицательно. Предполагается, что поскольку данные условия призваны обеспечить увеличение имущественной сферы автора, то сами по себе они не могут его обременять, тем более явно.

Актуальным является вопрос о допустимости использования при публичном исполнении музыкальных произведений с помощью технических средств нелицензионных, контрафактных экземпляров произведений. С подобной проблемой сегодня сталкиваются многочисленные владельцы различных предприятий общественного питания, использующих в своей деятельности приобретаемые в розничной продаже пиратские компакт-диски. По смыслу закона пользователю в данном случае достаточно располагать разрешением правообладателя на осуществление непосредственно публичного исполнения произведения. Что касается контрафактности используемого экземпляра, то ответственность за его воспроизведение и распространение должны нести лица, которые осуществили данные действия (изготовители дисков, поставщики, розничные продавцы). Если же публичное исполнение проигрываемых в общественном заведении музыкальных произведений сопровождается продажей дисков, содержащих исполняемые произведения, то для легализации данной деятельности пользователю необходимо также получить разрешение правообладателей на воспроизведение и распространение соответствующих музыкальных произведений.

Особого внимания заслуживает публичное исполнение танцевальной музыки в ночных клубах, на дискотеках и других площадках. В подобных заведениях музыкальные произведения, как правило, исполняются не непосредственно, "вживую", а с помощью специальных технических средств. Записи музыкальных произведений воспроизводятся так называемыми диджеями (от англ. disk jockey - ведущий программы на дискотеке). Функция диск-жокеев, появившихся в 70-е годы XX в., с течением времени претерпела значительные изменения. Первоначально их деятельность сводилась к последовательному

проигрыванию записей музыкальных произведений и общению с публикой, в ходе которого диджей объявлял названия звучащих произведений, имена авторов и исполнителей, проводил различные розыгрыши и т. п. В дальнейшем с появлением специальных музыкальных проигрывателей у ведущих дискотек появилась возможность непосредственно влиять на звучание исполняемых произведений. Изменение темпа и продолжительности произведения, наложение "скрэтчей" и других шумовых эффектов, существенно изменяющих форму произведения, одновременное проигрывание двух различных произведений при переходе из одного в другое в целях избежания пауз и другие действия, так или иначе нарушающие неприкосновенность произведения, стали обычным явлением на любой дискотеке. Не вызывает сомнений, что подобные действия диджеев нарушают личное неимущественное право авторов на неприкосновенность произведения, предусмотренное ст. 1266 ГК РФ (право на защиту репутации автора, предусмотренное ст. 15 Закона об авторском праве). Сегодня масштабы данного правонарушения огромны, если учитывать то количество площадок в стране, где ежедневно исполняется танцевальная музыка. РАО не вправе выдавать разрешения или запрещать владельцам дискотек проигрывание произведений диджеями, так как организации коллективного управления призваны обеспечивать соблюдение имущественных интересов авторов и не могут решать за них вопросы неимущественного характера. По смыслу закона дискотеки и другие танцевальные площадки сами должны связываться с каждым автором, чьи произведения они используют в своей программе, и испрашивать их согласие на такое использование. В современных условиях трудно себе представить, что это требование закона может быть осуществлено на практике, учитывая уровень правосознания работников указанных организаций и тот факт, что авторами более половины произведений, исполняемых на дискотеках, являются иностранные граждане, одно установление местонахождения которых вызовет массу трудностей. Самим авторам и их представителям, однако, ничто не мешает защищать свои интересы в установленном законом порядке в случае обнаружения факта подобных нарушений, опираясь на ст. 1266 ГК РФ (ст. 15 Закона об авторском праве).

Очень актуальным является вопрос о правовом режиме публичного исполнения музыкальных произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение. По действующему законодательству, а именно согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве), при публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Данная норма ставит автора музыки, включенной в аудиовизуальное произведение, в привилегированное положение по сравнению с иными лицами, внесшими творческий вклад в создание фильма. Заключив договор с изготовителем аудиовизуального произведения на использование его музыки в фильме и получив по договору соответствующее вознаграждение, композитор тем не менее сохраняет за собой право требовать выплаты дополнительного гонорара за каждый случай публичного исполнения результата своего творчества в составе фильма. Ни сценарист, ни режиссер, ни оператор, ни другие участники кинопроизводственного процесса подобным правом не наделены lt;1gt;.

lt;1gt; О предпосылках возникновения данного права композиторов и целесообразности его существования в настоящий момент см.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 241.

Содержанием рассматриваемого права композитора на вознаграждение является исключительная возможность требовать выплаты гонорара от пользователя. В то же время, в отличие от права на публичное исполнение, закрепленного в пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве), им не охватывается возможность разрешать

либо запрещать публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Монополия на использование фильма и соответственно музыки в нем принадлежит обладателю исключительного права на фильм, в роли которого обычно выступает киностудия либо прокатная организация. Только киностудия или ее правопреемник вправе выдавать разрешение или запрещать использование аудиовизуального произведения, в том числе путем публичного исполнения.

Плательщик авторского вознаграждения за рассматриваемое использование музыки, как и в случаях публичного исполнения собственно музыкальных произведений, до недавнего времени определялся в соответствии с разделом III Положения о минимальных ставках, в п. 20 которого содержался примерный перечень плательщиков, в котором среди прочих фигурировали кинотеатры и видеосалоны. В связи с признанием недействующим указанного раздела лицом, обязанным выплачивать данное вознаграждение, надлежит считать лицо, осуществляющее действия по публичному исполнению музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Таковым в данном случае является гражданин или организация, которые в принадлежащем им имущественном комплексе (кинотеатре, видеосалоне, клубе, баре и т.п.) осуществляют публичное исполнение кинофильмов.

Что касается реализации нормы п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве) на практике, то, как и в случае с публичным исполнением непосредственно музыкальных произведений, добиться соблюдения данного имущественного права композиторам в индивидуальном порядке крайне затруднительно. Причиной этому является немалое количество мест, в которых публично исполняются аудиовизуальные произведения и контролировать деятельность которых правообладатели не в силах. На деле интересы авторов в данной сфере представляет РАО, уполномоченное заключать с пользователями соглашения о порядке выплаты авторского вознаграждения. На сегодня большая часть кинотеатров Москвы и Санкт-Петербурга заключили соответствующие соглашения. Однако в других регионах страны данное право композиторов зачастую открыто нарушается пользователями.

Нельзя не отметить, что со стороны сотрудников отечественных кинотеатров, в особенности имеющих большой опыт работы в данной сфере, к рассматриваемому имущественному праву композиторов исходит, как правило, явно негативное отношение. В большинстве случаев оно оценивается ими как нечто нелогичное, несправедливое и лишенное здравого смысла. Как следствие, добиться соблюдения данного права иногда возможно лишь с применением судебной процедуры. Так, в ноябре 2004 г. СевероЗападный филиал РАО предъявил иск к ОАО "Культурно-исторический центр "Баррикада" о взыскании компенсации за нарушение права на вознаграждение композитора П. на основании ст. 49 Закона об авторском праве. Как следует из материалов дела, с 28 июля по 24 октября 2004 г. в помещении кинотеатра "Баррикада", принадлежащем ответчику, осуществлялось публичное исполнение художественного фильма "Ночной дозор", автором музыки к которому является П. Несмотря на неоднократные обращения РАО, членом которого является П., с предложением заключить соглашение о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений, ответчик от заключения соглашения отказался. Однако после предъявления указанного иска позиция ответчика кардинально изменилась: он выразил согласие выплатить компенсацию в пользу П., равную трем процентам от валового сбора, что составило 30 тыс. рублей, а также заключил с РАО соглашение о выплате авторского вознаграждения на будущее время. В результате Куйбышевским федеральным судом Центрального района Санкт-Петербурга производство по делу было прекращено в связи с отказом заявителя от иска lt;1gt;.

lt;1gt; Материалы Северо-Западного филиала РАО и Куйбышевского суда Центрального района Санкт-Петербурга за 2004 - 2005 гг.

Данный пример является далеко не единственным. К сожалению, по упомянутым причинам страх юридической ответственности является основным фактором, стимулирующим работников кинотеатров к соблюдению п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве).

По прошествии более 10 лет с момента введения в действие Закона об авторском праве правила защиты права композиторов на вознаграждение за публичное исполнение аудиовизуального произведения получили неожиданную интерпретацию в Постановлении Пленума N 15. В соответствии с п. 33 Постановления Пленума N 15 в случае невыплаты автору вознаграждения согласно п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве он имеет право лишь на его получение и не вправе обращаться к иным способам защиты имущественных авторских прав, предусмотренных ст. 49 Закона. В основе данного разъяснения, видимо, лежат концептуальные соображения о неисключительном характере имущественного права, предусмотренного п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве. Однако, учитывая спорность данной теоретической позиции, представляется в корне неверным столь прямолинейное внедрение ее в жизнь. Сужение круга способов защиты в отношении лишь одного имущественного авторского права по меньшей мере нелогично и, на наш взгляд, противоречит истинному смыслу п. 3 ст. 13 и ст. 49 Закона об авторском праве. Не следует такое решение вопроса и из сложившейся судебной практики: за период, прошедший с момента вступления в силу Закона об авторском праве, на территории России был вынесен не один десяток судебных постановлений, которыми требования композиторов к владельцам кинотеатров, предъявленные на основании п. 2 ст. 49 Закона, были удовлетворены. Напротив, случаи предъявления и удовлетворения требований о взыскании в пользу композиторов невыплаченного вознаграждения носили единичный характер. С точки зрения судебной практики указанное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ поставило все с ног на голову. На наш взгляд, это тот самый случай, когда официальное толкование высших судебных инстанций искажает смысл толкуемых положений закона. С точки зрения Закона об авторском праве в случае невыплаты композитору вознаграждения в разумный срок у суда нет никаких оснований для отказа в удовлетворении любого из требований, предусмотренных ст. 49 Закона.

В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ не предоставляет композиторам возможность требовать компенсации в случае несоблюдения рассматриваемого права на вознаграждение. Исходя из ст. 1301 ГК РФ, компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей может быть взыскана только за нарушение исключительного права. Поскольку понятие "исключительное право" в ГК РФ по сравнению с Законом об авторском праве наполнено специальным, более узким содержанием, право требовать выплаты вознаграждения за публичное исполнение теперь не считается исключительным и соответственно по отношению к нему не могут быть применены правила защиты исключительного права. Таким образом, начиная с 1 января 2008 г. в случае невыплаты композитору рассматриваемого вознаграждения он вправе, основываясь на нормах о неосновательном обогащении, требовать выплаты соответствующих средств как неосновательно сбереженных, а также на основании ст. 395 ГК РФ требовать выплаты процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Установление данных правил, на наш взгляд, необоснованно. Трудно дать обоснованный и убедительный ответ на вопрос о том, почему исключительное имущественное право можно защищать посредством требования о выплате компенсации, а иные имущественные авторские права, которые законодатель счел неисключительными, не охватывающиеся специальным понятием "исключительное право", должны защищаться на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством. Ни логики, ни практической целесообразности в очевидном сужении спектра возможностей правообладателей, на наш взгляд, нет.

Неожиданным изменениям в части четвертой ГК РФ подверглась также сфера действия рассматриваемого права композитора. В соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ композитор обладает правом на получение вознаграждения не только за публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения, но также за сообщение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения в эфир и по кабелю. В то же время по кругу лиц сфера действия данного права сужена, поскольку с 1 января 2008 г. оно принадлежит только тем композиторам, которые создали музыкальное произведение специально для фильма. Другие авторы, чья ранее созданная музыка использована в фильме на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, отныне не вправе требовать выплаты им дополнительного вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю. На наш взгляд, каких-либо объективных предпосылок для одновременного расширения и сужения сферы действия права композитора на вознаграждение, как и для сокращения вариантов защиты данного права на момент принятия и введения в действие части четвертой ГК РФ, не существовало.

Как уже отмечалось, публичное исполнение музыкального произведения требует обязательного согласования с правообладателем лишь по общему правилу. Из данного правила установлено три исключения.

Во-первых, согласно ст. 1277 ГК РФ (ст. 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии, а также во время похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом пределы, например публичное исполнение музыкальных произведений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях.

Следует отметить, что сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной. По непонятным причинам закон не содержит ни признаков понятия "официальная церемония", ни даже примерного перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями. Так, совершенно неясно, следует ли считать официальной церемонией процедуру государственной регистрации брака в торжественной обстановке или же сфера рассматриваемой нормы распространяется на церемонии более крупного масштаба, предполагающие, например, участие первых лиц государства (церемония инаугурации Президента, церемония в честь открытия или восстановления общественно значимого объекта, торжество в честь открытия или закрытия крупных спортивных соревнований и т.п.). Существующая правовая неопределенность, безусловно, должна быть устранена, тем более что на сегодня она является проблемой не только теоретической. Практике известны курьезные случаи, когда устроители массовых гуляний в центральных районах городов игнорировали законные интересы правообладателей, полагая, что осуществляют свободное публичное исполнение произведений при проведении официальной церемонии.

Во-вторых, по смыслу пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное публичное исполнение обнародованного музыкального произведения в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемое музыкальное произведение является обнародованным, при этом публичное исполнение носит

фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Так, например, свободное публичное исполнение фрагментов музыкальных произведений при публичном прочтении научного доклада по авторскому праву на музыкальные произведения следует считать правомерным действием, если исполнение осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для подтверждения истинности выдвигаемого научного положения и в то же время не превращающем научное заседание в развлекательное мероприятие.

В-третьих, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ, допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение произведения в форме пародии. Данная норма является новой для российской правовой действительности, ничего подобного прежнее законодательство не предусматривало. Пока что непонятно, как будет складываться практика применения этой новеллы. Однако уже сейчас ясно то, что суды при разрешении конкретных дел будут поставлены в достаточно затруднительное положение, поскольку им необходимо будет устанавливать наличие или отсутствие в переработанном произведении признаков такого оценочного и имеющего неопределенное содержание понятия, как "пародия". Особенно острой может стать проблема квалификации пародий на музыкальные произведения с текстом. Как известно, большинство пародий на произведения данного вида высмеивают их текстуальную составляющую, оставляя музыкальную часть в неизменном виде. Едва ли в таком случае можно говорить о пародии на музыкальное произведение и отрицать за композитором и аранжировщиком юридическую монополию на созданные ими объекты. Представляется, что в случае использования подобной пародии пользователь должен быть освобожден лишь от получения разрешения обладателя исключительного права на текст музыкального произведения.

Оценивая данное нововведение в целом, можно отметить, что и с этической, и с экономической стороны лишение правообладателей возможности контролировать использование произведения, поданного третьим лицом в ироничной форме, представляется мерой в высшей степени сомнительной и спорной. Судя по всему, в данном случае имеет место подражание американскому законодательству, а именно заимствование одной из поправок к Конституции США, разрешающей при определенных условиях свободное использование пародий.