е. Прокат
Право исполнителя сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с записью исполнения определено в российском законодательстве наименее удачно по сравнению с другими правами исполнителя.
Во-первых, исполнитель, строго говоря, обладает не правом на сдачу в прокат фонограммы с записью исполнения, а лишь правом на получение особого вознаграждения за данный вид использования своего исполнения. Право же на сдачу фонограммы в прокат принадлежит производителю фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), к которому оно переходит при заключении договора на запись исполнения (постановки) на фонограмму (подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Поэтому лишь тогда, когда фонограмма создана самим исполнителем, за ним сохраняется право сдавать ее в прокат, хотя при этом он выступает уже в качестве производителя фонограммы.Во-вторых, совершенно не ясно, кто и в каком порядке должен выплачивать исполнителю причитающееся вознаграждение. Подпункт 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» отсылает к ст. 39 Закона, которая посвящена совершенно иным видам использования исполнения, записанного на фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, и сдачу фонограмм в прокат вообще не регламентирует.
По всей видимости, в Законе допущена ошибка, которую необходимо исправить. Поскольку право на сдачу фонограммы в прокат принадлежит, в сущности, не исполнителю, а производителю фонограммы и реализуется им путем выдачи разрешений конкретным пользователям фонограмм, сдающим их в прокат, вознаграждение за данный вид использования исполнения, записанного на фонограмме, первоначально аккумулируется у производителя фонограммы. Последний в соответствии с подп. 5 п 2 ст. 37 Закона должен передать часть полученного вознаграждения исполнителю, исполнение которого записано на фонограмме. Поскольку указанная норма сформулирована императивно, отказ исполнителя от причитающегося ему вознаграждения за данный вид использования исполнения был бы недействительным. Что же касается конкретной пропорции, в которой распределяется вознаграждение, полученное от сдачи фонограммы в прокат, то она устанавливается договором на запись исполнения или постановки на фонограмму.
Завершая анализ рассматриваемого права исполнителя, укажем на то, что оно действует лишь в отношении исполнения, записанного на фонограмму. Если исполнение с согласия исполнителя зафиксировано на видеозаписи, правом на сдачу ее в прокат обладает создатель аудиовизуального произведения, который несет обязанность по выплате исполнителю специального вознаграждения за данный вид использования видеозаписи лишь тогда, когда это прямо предусмотрено договором с исполнителем.