2.4. Прокат
Современный законодатель отошел от традиционного понимания проката как разновидности распространения. С введением в действие части четвертой ГК РФ содержание понятия "распространение" стало уже и, как следствие, прокат стал рассматриваться как самостоятельный способ использования объектов авторских и смежных прав.
Соответствующий самостоятельный способ использования записанных исполнений закреплен в пп. 9 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. В отношении проката записанных исполнений установлено точно такое же общее правило, как и в отношении распространения записанных исполнений, в соответствии с которым исполнителю принадлежит монополия на использование объекта данным способом. При этом не имеет значения, является ли фонограмма опубликованной в коммерческих целях или нет.Закон об авторском праве, не выделяя право на распространение особо, в то же время устанавливал исключительное право исполнителя сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записано исполнение с его участием (пп. 5 п. 2 ст. 37). При внимательном прочтении текста Закона становилось ясно, что речь шла не о праве на сдачу в прокат, а о праве исполнителя на получение вознаграждения за использование фонограммы данным способом, что, безусловно, не одно и то же. Предоставление исполнителю права на получение вознаграждения за сдачу фонограммы в прокат означало, что все вопросы относительно данного способа использования записи изготовитель фонограммы мог решать самостоятельно, т.е. без участия исполнителя. При этом он был обязан выплачивать исполнителю вознаграждение, размер которого стороны должны согласовать между собой. Если размер вознаграждения согласован не был, исполнитель имел право на получение 50% от дохода, полученного производителем фонограммы от сдачи записи в прокат. Однако, если фонограмма не опубликована или опубликована не в коммерческих целях, исполнитель сохранял полный контроль за ее распространением, в том числе сдачей в прокат lt;1gt;.
lt;1gt; Следует отметить, что сдача фонограмм в прокат является абсолютно неактуальным способом использования исполнений. Если рынок проката видеопродукции, по крайней мере пиратский, сформировался в нашей стране достаточно давно, то рынок аудиопроката у нас отсутствует. Поэтому говорить о данном способе использования исполнений можно лишь абстрактно.
Принцип исчерпания прав как ранее, так и в настоящее время на случаи сдачи записанного исполнения в прокат не распространяется (пп. 4 п. 1 ст. 42, п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве, ст. 1306 ГК РФ).
2.5. Сообщение в эфир и по кабелю
Широко распространенными способами использования записанных музыкальных исполнений являются сообщение в эфир и по кабелю. Данные способы предполагают размещение записей музыкальных исполнений в программах радиостанций и телеканалов, а также кабельного и спутникового телевидения.
В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ не ставит правила сообщения исполнений в эфир или по кабелю в зависимость от целей, в которых исполнение было
записано. В настоящий момент правовой режим использования исполнений в телерадиоэфире зависит лишь от того, была ли запись опубликована, и если была, то в каких целях. Согласно п. 1 ст. 1317, пп. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право на сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Это означает, что с 1 января 2008 г. для осуществления сообщения в эфир или по кабелю любого охраняемого исполнения по общему правилу согласие исполнителя или его правопреемника обязательно. Исключение установлено для записанных исполнений, которые опубликованы в коммерческих целях. В соответствии с п. 1 ст. 1326 ГК РФ сообщение фонограммы в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное на фонограмме исполнение, но с выплатой ему вознаграждения.
До 1 января 2008 г. режим использования записанных исполнений зависел не только от факта и целей опубликования записи, но и от целей создания самой записи.
Если при записи исполнитель преследовал некоммерческие цели, то передача в эфир и сообщение по кабелю такого исполнения допускались только с его согласия. Данный вывод следовал из пп. 4 п. 2 ст. 37 Закона, в котором установлено исключительное право исполнителя на передачу некоммерческой записи в эфир и сообщение по кабелю.В соответствии с п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве допускалась передача фонограммы в эфир и ее сообщение по кабелю без согласия исполнителя, но с обязательной выплатой вознаграждения, если фонограмма опубликована в коммерческих целях. Сбор, распределение и выплата данного вознаграждения согласно п. 2 ст. 39 Закона об авторском праве осуществлялись организацией коллективного управления смежными правами.
Приведенные положения Закона вызывали целый ряд вопросов. Не совсем понятно, например, каким образом возможно установить цели, которые исполнитель преследовал при записи, и кто должен это устанавливать? Вероятно, следовало исходить из того, что коммерческий характер записи имеет место тогда, когда запись производится во исполнение договора с продюсером или звукозаписывающей компанией. В данном случае для исполнителя совершенно очевидно, что планируется дальнейшее использование фонограммы, введение ее в хозяйственный оборот. Во всех остальных ситуациях, даже когда запись, изначально осуществлявшаяся в личных целях, в последующем приобретает популярность и приносит музыканту доход, следует говорить о некоммерческих целях и применять соответствующие правила передачи ее в эфир. Иными словами, субъективный критерий цели, который предлагал Закон об авторском праве, не следует понимать слишком буквально. Создавая ту или иную запись, почти каждый музыкант надеется и стремится к тому, чтобы однажды она принесла ему популярность и доход. Но в рассматриваемой ситуации во избежание многочисленных споров следует учитывать не отдаленные цели и задачи артиста, а его ближайшие перспективы. Если есть заключенный контракт на дальнейшее использование записи или конкретные предложения для его заключения и фонограмма записывается в его исполнение, то налицо коммерческие цели.
Если же исполнитель записывается в надежде заключить контракт на данную запись в будущем, цели записи в данном случае следует признать некоммерческими.Другая проблема состоит в том, что Закон об авторском праве устанавливал различные правила передачи в эфир и сообщения по кабелю для исполнений, записанных в некоммерческих целях, и для исполнений, опубликованных в коммерческих целях. При этом были оставлены без внимания случаи использования исполнений, записанных в коммерческих целях, но впоследствии не опубликованных либо опубликованных в некоммерческих целях. Такие ситуации не менее часто встречаются на практике, однако Закон об авторском праве их почему-то не регулировал. Представляется, что в обоих непосредственно неурегулированных случаях следует руководствоваться общим правилом, согласно которому исполнителю принадлежит исключительное право на использование исполнения в любой форме и любым способом. Закон об авторском праве
содержал исчерпывающий перечень исключительных случаев свободного использования объектов смежных прав, соответственно формы и способы использования, которые нормами-исключениями не охватывались, должны регулироваться общим правилом. Поскольку в отношении передачи в эфир и сообщения по кабелю исполнений, записанных в коммерческих целях, но неопубликованных или опубликованных в некоммерческих целях, Закон каких-либо ограничений не содержал, такое использование должно согласовываться с исполнителем.
Что касается исполнений, записанных в некоммерческих целях, но впоследствии опубликованных в коммерческих целях, то представляется, что в данном случае следовало руководствоваться нормой пп. 4 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве, поскольку она имела приоритет над нормой п. 1 ст. 39 Закона как более специальная.
Помимо случаев сообщения в эфир и (или) по кабелю записанных исполнений, опубликованных в коммерческих целях, закон устанавливает несколько иных случаев, когда данные действия могут совершаться свободно без согласия исполнителя.
Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право на исполнение не распространяется на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее сообщение в эфир или по кабелю осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Например, если исполнитель принимает добровольное участие в съемках музыкальной телевизионной программы, то сообщение созданного им исполнения в эфир в рамках соответствующей программы не требует с ним отдельного согласования. В то же время по смыслу закона сообщение в эфир записанного исполнения отдельно от соответствующей программы требует по общему правилу получения отдельного разрешения артиста.
Закон об авторском праве не содержал аналогичного исключения из общего правила использования записанных исполнений. Соответственно до 1 января 2008 г. для правомерной передачи в эфир или по кабелю записанного исполнения получения согласия исполнителя на осуществление записи было недостаточно. Последующее использование записанного исполнения посредством сообщения в эфир или по кабелю должно было быть прямо согласовано с исполнителем.
Во-вторых, согласно ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованной записи музыкального исполнения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного и кабельного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных исполнений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей.
В-третьих, в силу ст. 1306, пп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий музыкального исполнения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью.
Для того чтобы действия организации эфирного или кабельного вещания по использованию музыкального исполнения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное исполнение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом исполнение должно быть сообщено в эфир или по кабелю в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии.В-четвертых, в соответствии со ст. 1306, пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных записанных музыкальных исполнений и отрывков из них в качестве
иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.
Во всех остальных случаях использование записанных музыкальных исполнений подчиняется общему правилу, требующему получения разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения.
Особого внимания заслуживает вопрос практической реализации права исполнителей на вознаграждение за сообщение в эфир и по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. По смыслу закона владельцы радиостанций и телевизионных каналов обязаны заключить с организацией, осуществляющей коллективное управление смежными правами в данной сфере, соглашение о порядке выплаты вознаграждения и регулярно выплачивать на основании данного соглашения определенные денежные суммы для последующего перечисления правообладателям.
Хотя с момента установления данного правила - принятия и введения в действия Закона об авторском праве - прошло 15 лет, реальный полноценный механизм сбора и выплаты вознаграждения за использование исполнений посредством передачи в эфир и сообщения по кабелю до сих пор отсутствует. Проблема заключается в том, что по непонятным причинам в течение указанного периода так и не удалось создать организацию коллективного управления смежными правами, которая обладала бы достаточной материальной базой и квалифицированным штатом для выполнения возложенных на нее законом функций. На сегодня в рассматриваемой сфере существует несколько организаций, ни одна из которых по большому счету не справляется с той задачей, ради которой она создана. Среди них: автономная некоммерческая организация "Российская фонографическая ассоциация" (РФА), некоммерческое партнерство "Российское общество по смежным правам" (РОСП), некоммерческое партнерство "Российское общество по управлению правами исполнителей" (РОУПИ), некоммерческое партнерство "Русское общество по управлению смежными правами и авторскими правами" (РОУСАП) и некоторые другие.
О том, что деятельность названных организаций к каким-либо значимым результатам не привела, главным образом свидетельствует крайне незначительное число пользователей, с одной стороны, и правообладателей - с другой, с которыми данным организациям удалось урегулировать отношения в целях сбора и распределения вознаграждения.
С 1 января 2008 г. сбор данного вознаграждения должен осуществляться организацией коллективного управления, имеющей государственную аккредитацию в рассматриваемой сфере (п. 2 ст. 1326 ГК РФ). Порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения установлен Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988, которым утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - Правила) lt;1gt;. До тех пор пока государственная аккредитация организаций, осуществляющих коллективное управление смежными правами, не проведена, реализовать право исполнителей на получение вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, в установленном ГК РФ и Правилами порядке невозможно. Исполнителям в данном случае не остается ничего другого, кроме как собственными силами либо посредством привлечения представителей, в том числе действующих, но не имеющих государственной аккредитации организаций коллективного управления, устанавливать факты сообщения в эфир или по кабелю результатов своего творчества и требовать от пользователей выплаты вознаграждения напрямую. На наш взгляд, невозможность осуществления права на вознаграждение в порядке, императивно установленном законом, не должна приводить к отрицанию за исполнителями возможности реализовать данное право самостоятельно. Противоположная точка зрения, которая иногда высказывается отдельными специалистами, превращает рассматриваемое право на вознаграждение в
нежизнеспособную конструкцию, в "право на бумаге", что не согласуется с общеправовым принципом осуществимости субъективных прав. Если правообладатель в состоянии самостоятельно или с помощью третьих лиц, в том числе организации коллективного управления, отслеживать и фиксировать использование принадлежащих ему объектов в средствах массовой информации, то необходимо сделать ему "шаг на встречу" и признать за ним возможность урегулировать вопрос о выплате вознаграждения в ином порядке. Вывод представляется тем более верным, что от выбора данного порядка осуществления права никто не оказывается в худшем положении.
lt;1gt; СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.
Нельзя не отметить, что после проведения государственной аккредитации в рассматриваемой сфере правообладатели также будут вправе осуществлять сбор данного вознаграждения в индивидуальном порядке. Если тот или иной правообладатель не желает, чтобы в его интересах действовала аккредитованная организация, на основании п. 4 ст. 1244 ГК РФ он вправе исключить все либо часть своих исполнений из управления данной организации и передать полномочия на сбор вознаграждения другой организации, действующей в данной сфере. Кроме того, исходя из п. 2 ст. 1243 ГК РФ, взаимоотношения с организацией коллективного управления не препятствуют правообладателю в каждом конкретном случае самостоятельно решать вопрос об условиях использования охраняемого объекта. Если договором, заключенным между правообладателем и пользователем, не предусмотрено иное, организация по управлению правами на коллективной основе не вправе требовать выплаты вознаграждения за использование объекта.
Таким образом, исходя из положений ГК РФ исключение объектов из реестра аккредитованной организации коллективного управления обязательно лишь в том случае, если правообладатель желает поручить управление принадлежащими ему правами другой неаккредитованной организации коллективного управления. Для того чтобы осуществлять имущественные права в индивидуальном порядке, правообладателю совсем не обязательно исключать соответствующие объекты из реестра аккредитованной организации коллективного управления. Договорные отношения между правообладателем и пользователем согласно п. 2 ст. 1243 ГК РФ в любом случае будут иметь приоритет над правоотношениями между правообладателем и организацией коллективного управления, с одной стороны, и правоотношениями между организацией коллективного управления и пользователем - с другой.