Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ИСПОЛЬЗОВАНИЮ МУЗЫКАЛЬНЫХ ИСПОЛНЕНИЙ
Исполнения музыкальных произведений в зависимости от формы выражения можно разделить на те, которые способны к воспроизведению - записанные исполнения, и те, которые воспроизвести невозможно - незаписанные, "живые" исполнения.
Как уже отмечалось в предыдущей главе, в настоящий момент на территории РФ объектом правовой охраны являются как записанные, так и не зафиксированные на материальном носителе исполнения. Норму пп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ следует считать недействующей по причине ее противоречия Римской конвенции. Соответственно, как и до 1 января 2008 г., предмет регулирования рассматриваемого субинститута смежных прав составляют и отношения по использованию записанных исполнений, и отношения по использованию "живых" (незаписанных) исполнений.Поскольку правовое регулирование использования исполнений в зависимости от формы их выражения имеет определенную специфику, целесообразно рассмотреть правила использования "живых" и записанных исполнений отдельно. В первую очередь обратимся к "живым" исполнениям.
§ 1. Использование " живых" (незаписанных) музыкальных исполнений
1.1. Общие положения
Отношения по использованию "живых" (незафиксированных) исполнений обладают рядом признаков. Во-первых, они имеют четкие временные рамки и ограничены продолжительностью самого факта исполнения. Во-вторых, неотъемлемым признаком использования "живого" исполнения является его публичный характер, что подразумевает присутствие при исполнении слушателей, не относящихся к обычному кругу семьи. Само по себе прослушивание музыки в личных целях не является использованием исполнения в традиционном для авторского права смысле; как и в случае с выраженными в звуковой форме авторскими музыкальными произведениями, использование "живого" исполнения в личных целях возможно без каких-либо ограничений. Из данного вывода вытекает третий признак рассматриваемых отношений, в соответствии с которым круг их участников не ограничивается исполнителем и слушателями, а предполагает также наличие специального субъекта, выполняющего функцию связующего звена, обеспечивающего доступ публики к исполнению.
В качестве такового могут выступать фирма, занимающаяся организацией концертов, радиостанция или владелец web-сайта, транслирующий выступление артистов, и т. п.Именно при наличии трех указанных условий налицо использование "живого" исполнения, которое составляет основной предмет регулирования рассматриваемого субинститута смежных прав.
В отношении всех способов использования "живых" исполнений действующим законодательством установлен единый правовой режим. Согласно п. 1 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве) исполнителю в отношении его исполнения принадлежит исключительное право на использование исполнения любым способом и в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения. Только сам артист вправе решать, знакомить третьих лиц с результатами своего творчества или нет. Никто не вправе, например, передавать по радио "живой" концерт без разрешения участвующих в нем исполнителей или же организовывать присутствие слушателей на репетиции без согласия на то музыкантов. Любая деятельность, связанная с организацией стороннего прослушивания "живой" музыки, по смыслу действующего законодательства требует согласования с исполнителями.