§ 1. Общие положения
Использование фонограмм в большинстве случаев невозможно без одновременного использования других охраняемых объектов - музыкальных произведений и исполнений, которые на них зафиксированы.
Поэтому, прежде чем перейти к правовому регулированию отдельных форм и способов использования фонограмм, целесообразно остановиться на вопросе о зависимости прав изготовителя фонограммы на использование фонограммы от прав автора музыкального произведения и артиста, его исполнившего. Правило, в котором указанная зависимость находит непосредственное выражение, содержится в п. 2 ст. 1323 ГК РФ (п. 2 ст. 36 Закона об авторском праве), в соответствии с которым изготовитель фонограммы осуществляет свои права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме произведения. Из данной нормы следуют по крайней мере два вывода. Во-первых, изготовитель фонограммы не вправе самостоятельно использовать фонограмму либо передавать права на ее использование третьим лицам до тех пор, пока он не заключит соответствующие договоры с обладателями прав на охраняемые произведение и исполнение, записанные на фонограмме. Договоры могут быть заключены как до, так и после изготовления фонограммы, но обязательно ранее начала ее использования. Во- вторых, при том или ином использовании фонограммы изготовитель фонограммы не вправе выходить за рамки условий, на которых обладатели прав на произведение и исполнение разрешили использовать результаты своего творчества. Это, например, означает, что, если автор и исполнитель либо их правопреемники дали согласие на использование фонограммы посредством сообщения ее в эфир, изготовитель фонограммы не вправе передавать какой-либо рекорд-компании права на воспроизведение и распространение фонограммы, несмотря на то что он является обладателем исключительного права на саму фонограмму. Если изготовитель фонограммы все-таки осуществит принадлежащие ему права, не согласовав вопрос использования фонограммы с автором и исполнителем, последние вправе прибегнуть к способам защиты, предусмотренным ст. 1252 (ст. 49 Закона об авторском праве) и 12 ГК РФ. Поскольку обязательство из бездоговорного использования объектов интеллектуальной собственности по своей природе является обязательством из причинения вреда, соответствующее требование согласно ст. 1080 ГК РФ может быть предъявлено как к изготовителю фонограммы, так и к приобретателю прав на фонограмму либо к обоим.Как отмечалось в предыдущем параграфе, до 1 января 2008 г. Закон наделял изготовителей фонограмм только имущественными правами. В связи с этим порядок использования фонограмм по сравнению с рассмотренными выше правилами использования музыкальных произведений и исполнений являлся несколько упрощенным: при использовании фонограммы не было необходимости указывать имя и учитывать иные личные интересы изготовителя фонограммы, как того требовал Закон в случае использования произведения или исполнения. Для правомерного использования фонограммы необходимо и достаточно было получить согласие правообладателя и выплатить ему вознаграждение. Данный вывод следовал из п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, в соответствии с которым производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежали исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования.
С 1 января 2008 г. весомую правовую охрану получили также личные интересы изготовителей фонограмм. Исходя из пп. 2, 3 и 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ, каждый пользователь обязан указывать имя или наименование изготовителя фонограммы (в течение всей жизни правообладателя-гражданина или до прекращения правообладателя - юридического лица), согласовывать с ним внесение изменений, способных исказить фонограмму, а также согласовывать вопрос об обнародовании и опубликовании фонограммы. Соответственно с 1 января 2008 г. правила использования фонограмм существенно приблизились к правилам использования произведений и исполнений.
Что касается обоснованности рассматриваемых нововведений с точки зрения их целесообразности, то здесь можно отметить следующее.
Если с целесообразностью закрепления за изготовителями фонограмм права на обнародование и права на опубликование еще можно согласиться, то с необходимостью установления правовой охраны таких личных интересов изготовителей фонограмм, как имя и репутация, согласиться едва ли возможно. Законодатель не учел то очевидное обстоятельство, что личные неимущественные права авторов и исполнителей на имя и на защиту репутации, предусмотренные Законом об авторском праве, в подавляющем большинстве случаев не соблюдались пользователями. В связи с этим не совсем понятно, зачем нужны новеллы, добиться соблюдения которых вряд ли удастся.Рассматривая общие положения правового регулирования использования фонограмм, нельзя не затронуть вопрос о том, действительно ли любое использование фонограммы требует учета имущественных интересов правообладателя. Данный вопрос был особенно актуален и вызывал разные мнения среди юристов в период действия Закона об авторском праве. Так, Э.П. Гаврилов считает, что производители фонограмм в период действия Закона об авторском праве были наделены исключительными правами на использование фонограммы лишь теми способами, которые были непосредственно перечислены в п. 2 ст. 38 Закона. В остальных случаях, по мнению ученого, использование фонограммы без разрешения правообладателя являлось правомерным lt;1gt;.
lt;1gt; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С. 254 - 256.
Хотя каких-либо убедительных обоснований своей позиции Э. П. Гаврилов не приводит, нельзя не отметить, что сам законодатель во многом спровоцировал возможность различного толкования норм, содержащихся в ст. 38 Закона об авторском праве, установив, что производителю фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, не добавив при этом "и любым способом". Очевидно, что понятия "способ использования" и "форма использования фонограммы" не совпадают. Право на использование фонограммы в любой форме предполагает возможность использовать фонограмму как в первоначальном виде, так и в переработанном, как в целом, так и в части, как самостоятельно, так и в составе другой фонограммы или аудиовизуального произведения.
В свою очередь, использование фонограммы любым способом означает использование фонограммы с помощью любых средств, позволяющих третьим лицам знакомиться с записью, например, посредством публичного исполнения, сообщения в эфир, распространения и т.д. Сопоставив п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве с п. 1 ст. 16 Закона, в соответствии с которым автор обладает исключительным правом использовать произведение в любой форме и любым способом, можно прийти к выводу, что вопрос использования фонограммы необходимо согласовывать с правообладателем лишь в случае использования фонограммы одним из четырех способов, перечисленных в п. 2 ст. 38 Закона lt;1gt;. С таким выводом пришлось бы согласиться, если бы нормы, регулировавшие отношения по использованию фонограмм, ограничивались ст. 38 Закона об авторском праве. Но при решении данного вопроса нельзя игнорировать иные положения Закона, в частности ст. 42, в которой установлен перечень случаев свободного, не требующего согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения использования объектов смежных прав. Учитывая тот факт, что данный перечень является исчерпывающим, норму, содержащуюся в п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, следует рассматривать в качестве общего правила, а случаи свободного использования, установленные в ст. 42 Закона, - исключениями из данного правила. Соответственно положение, закрепленное в п. 1 ст. 38 Закона, нельзя понимать буквально и распространять его действие лишь на ограниченный набор способов использования фонограммы, указанный в п. 1 ст. 38 Закона. Любое использование фонограммы, неподпадающее под случаи свободного использования, установленные в ст. 42 Закона, должно по общему правилу согласовываться с правообладателем. Иное толкование Закона об авторском праве в данном случае противоречило бы элементарным правилам формальной логики lt;2gt;.
lt;1gt; Несмотря на то что в п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве содержалось пять подпунктов, в каждом из которых за правообладателем была закреплена монополия на определенный вид поведения, лишь в четырех из них речь идет о способах использования. Переработка и прочие переделки, право на совершение которых установлено в пп. 2 п. 2 ст. 38 Закона, являются не способом, а формой использования фонограммы.
lt;2gt; Аналогичным образом должны толковаться нормы, регулирующие отношения по использованию произведений и исполнений. См. также об этом: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 195 - 198, 346 - 347, 350. Противоположную точку зрения см.: Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 127 - 129, 244.
В отличие от Закона об авторском праве правила использования фонограммы в ГК РФ сформулированы более четко. Вывод о том, что изготовителю фонограммы или его правопреемнику принадлежит исключительное право на использование фонограммы в любой форме и любым способом, однозначно следует из п. 1 ст. 1324 ГК РФ. Иное толкование данной нормы в настоящий момент вряд ли возможно.