§ 2. Музыкальное исполнение как результат творческой деятельности
До 1 января 2008 г. закон не предъявлял к исполнению специальных требований относительно его творческого характера. Однако и в тот период было очевидно, что многим исполнителям свойственна оригинальная манера, и именно творческий характер труда большинства исполнителей на определенном этапе вынудил законодателей ряда стран ввести его правовую охрану.
Отсутствие в российском законе специального указания на творчество как самостоятельное условие охраны можно было трактовать как изначальное признание оригинальности за всяким исполнением. Это означало, что, если заинтересованное лицо задастся целью доказать нетворческий характер конкретного исполнения и сумеет убедить в этом кого бы то ни было, на правовом режиме такого исполнения это никоим образом не отразится. Оно по-прежнему бы охранялось наравне с другими, творческий характер которых сомнений не вызывает. Предоставление правовой охраны всякому исполнению с позиции теории права можно было рассматривать как установление неопровержимой презумпции творческого характера любого исполнения.В настоящий момент, принимая во внимание легальное определение исполнителя (автора исполнения), содержащееся в ст. 1313 ГК РФ, можно утверждать, что объектом смежных прав является не всякое исполнение, а лишь такое, которое создано творческим трудом артиста-исполнителя. Иными словами, с 1 января 2008 г. исполнение, для того чтобы охраняться правом, должно представлять результат творческой деятельности; оригинальность является обязательным условием охраноспособности музыкального исполнения. Соответственно, если в настоящий момент заинтересованное лицо докажет нетворческий характер конкретного исполнения, последнее может быть признано в судебном порядке неохраняемым.
Что касается понятия оригинальности исполнения и критериев ее определения на практике, то, на наш взгляд, в данном случае следует руководствоваться подходом, выработанным для решения аналогичных вопросов, касающихся музыкальных произведений (см.
§ 2 главы 1 раздела I настоящей работы).§ 3. Объективная форма музыкального исполнения
Как известно, непосредственной причиной появления института смежных прав стало стремительное развитие индустрии звукозаписи. До тех пор, пока у человечества не появилось фактической возможности воспроизводить и распространять записи
музыкальных исполнений в неограниченных количествах, острой необходимости в их правовой охране не существовало. Однако с введением и развитием института правовой охраны исполнений под действие права стали подпадать и такие результаты творчества артистов, которые не связаны с каким-либо материальным носителем.
До 1 января 2008 г. объективная форма выражения в качестве условия охраноспособности исполнения в Законе прямо названа не была, однако к таковым она, безусловно, относилась. Чтобы стать объектом смежных прав, творческий замысел исполнителя должен покинуть его внутренний мир и получить свое выражение в окружающей действительности. Именно с этого момента возможно установление его правовой охраны.
Вывод о том, что в период действия Закона об авторском праве на территории Российской Федерации охранялись исполнения, выраженные в устной форме, ни на чем не зафиксированные, не способные к воспроизведению с помощью технических средств, прямо следовал из пп. 1 и пп. 2 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве, в которых были установлены правила использования не только записанных, но и незаписанных исполнений. Такое решение вопроса в полной мере соответствовало Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания от 26.10.1961 (далее - Римская конвенция) lt;1gt;, в ст. 7 которой содержатся аналогичные правила использования незаписанных, "живых" исполнений.
lt;1gt; Постановление Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" // СЗ РФ.
2002. N 52 (2 ч.) Ст. 5217; Бюллетень международных договоров. 2005. N 7. Стр. 11 - 20.В связи с этим совершенно неожиданной выглядит норма пп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, которая исключает из круга объектов смежных прав незаписанные, не зафиксированные на материальном носителе исполнения. Помимо того, что данное правило вступает в явное противоречие с положениями международного договора - Римской конвенции, участником которой является Российская Федерация, оно также не согласуется с пп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, которыми регулируются отношения по использованию (сообщению в эфир, по кабелю и собственно записи) незаписанных исполнений.
Примечательно, что в первоначальном тексте проекта части четвертой ГК РФ к объектам смежных прав были отнесены не исполнения, а результаты исполнения, способные к техническому воспроизведению. В ходе работы над законопроектом термин "результат исполнения" был заменен на более привычный - "исполнение". Однако в сущности ничего не изменилось, поскольку признак воспроизводимости исполнения с помощью технических средств из текста законопроекта исключен не был.
Таким образом, на основании п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ следует считать, что с момента введения в действие части четвертой ГК РФ исполнение, не зафиксированное на материальном носителе, по-прежнему охраняется правом. Норму пп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ в части, закрепляющей за исполнением как объектом смежных прав признак воспроизводимости с помощью технических средств, следует считать недействующей, требующей приведения в соответствие с Римской конвенцией.
Представляется, что недоразумение, допущенное в пп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, должно быть в ближайшее время устранено в установленном порядке.
Предоставление правовой охраны не зафиксированному на материальном носителе исполнению, среди прочего, означает, что исполнителю, создавшему такое исполнение, принадлежит не только исключительное право, но и личные неимущественные права: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения - право на защиту исполнения от всякого искажения или иного посягательства (пп.
3, 4 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, п. 1 ст. 37 Закона), право авторства lt;1gt;. Например, независимо от того,производится запись концертного выступления артиста на материальный носитель или нет, никто не вправе искажать с помощью каких-либо технических средств звуковую картину происходящего, скрывать от публики имя исполнителя вопреки его воле, отрицать авторство исполнителя и т.п. При этом правовая охрана исполнений, не связанных с материальным носителем, не ограничивается временными рамками самого исполнения, в приводимом примере - концертного выступления. Вполне допустима ситуация, когда право авторства или право исполнителя на имя может быть нарушено по прошествии определенного периода после состоявшегося концерта, даже если он не был записан. В этой ситуации исполнитель вправе на общих основаниях защищать нарушенные личные неимущественные права, причем срок защиты данных прав исходя из ст. 208, 1316 ГК РФ не ограничен.
lt;1gt; Отсутствие в Законе об авторском праве права исполнителя признаваться автором своего исполнения (право авторства) следовало расценивать как техническую ошибку разработчиков Закона, которая исправлена в части четвертой ГК РФ (пп. 2 п. 1 ст. 1315 ГК РФ).