§ 2. Использование записанных музыкальных исполнений 2.1. Общие положения
Как уже отмечалось, стремительное развитие техники и, в частности, изобретение и массовое внедрение технических устройств, способных изготавливать и тиражировать качественные записи выступлений артистов, предопределили дальнейшее развитие авторского права и появление института смежных прав.
Так сложилось, что почти во всем мире записанные музыкальные исполнения получили "двойную" правовую охрану. Содной стороны, зафиксированное на материальном носителе исполнение охраняется в качестве результата творчества исполнителя, и у последнего в отношении данного объекта возникают определенные смежные права. С другой стороны, записанное исполнение охраняется как запись последовательности звуков, т.е. как фонограмма, в отношении которой у ее создателя также возникают определенные смежные права.
В отношении использования записанных исполнений как результатов деятельности исполнителей закон устанавливает точно такое же, как и в отношении использования незаписанных исполнений, общее правило об обязательном согласовании использования исполнения с правообладателем (п. 1 ст. 1317 ГК РФ, п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Определенные изъятия, установленные законом из общего правила, будут рассмотрены далее применительно к каждому из основных наиболее распространенных способов использования записанных музыкальных исполнений.
2.2. Воспроизведение
Записанное на материальный носитель исполнение музыки может быть использовано различными способами. В большинстве случаев основной целью записи является ее дальнейшее воспроизведение и распространение. Данные способы использования позволяют более широкой аудитории знакомиться с творчеством музыкантов. В то же время, как показывает практика, именно в этой сфере использования артисты терпят самые значительные нарушения своих прав.
В настоящий момент легальное определение воспроизведения записи исполнения содержится в пп.
4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Ранее в ст. 4 Закона об авторском праве было закреплено лишь легальное определение воспроизведения фонограммы и законодательное определение воспроизведения записанного исполнения отсутствовало. Однако, поскольку фонограмма в той же ст. 4 Закона определялась как исключительно звуковая запись исполнения или иных звуков, понятием "воспроизведение фонограммы" охватывалось в том числе воспроизведение записанных исполнений. Таким образом, согласно пп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) воспроизведение записанного исполнения - это изготовление одного или более экземпляров записи исполнения (фонограммы) или ее части на любом материальном носителе.В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (пп. 3 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве) исполнителю принадлежит исключительное правомочие осуществлять и разрешать воспроизведение записи исполнения. Только музыкант или его правопреемник могут решать, будет ли запись данного исполнения тиражироваться, и если да, то кем и в каком количестве. Разумеется, исполнитель вправе требовать выплаты вознаграждения за изготовление экземпляров записи исполнения.
Из данного правила закон устанавливает ряд исключений. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 1245 ГК РФ (п. 1 ст. 26 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения воспроизведение записанного музыкального исполнения исключительно в личных целях. В силу ч. 2 п. 1 ст. 1245 ГК РФ перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации. При этом исходя из п. 4 ст. 1245 ГК РФ данный перечень не должен включать оборудование и носители, которые являются предметом экспорта, а также профессиональное оборудование, не предназначенное для использования в домашних условиях. Субъектами, обязанными выплачивать данное вознаграждение, являются изготовители и импортеры аудио-, видеоаппаратуры и "чистых" материальных носителей - кассет, дисков и пр.
В конечном счете бремя уплаты гонорара падает на покупателей указанной продукции, поскольку производители с учетом предстоящих расходов на выплату вознаграждения авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм соразмерно увеличивают ее стоимость.
В соответствии с п. 2 ст. 1245 ГК РФ сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение музыкальных исполнений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией коллективного управления. В условиях временного отсутствия организации коллективного управления, аккредитованной в рассматриваемой сфере, а также ввиду отсутствия постановления Правительства РФ, которым должен быть определен конкретный перечень облагаемых сбором видов оборудования и материальных носителей, данная норма пока что не может быть реализована на практике.
Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право не распространяется на воспроизведение записанного исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
До 1 января 2008 г. аналогичная норма содержалась в Законе об авторском праве. В соответствии с п. 3 ст. 37 Закона исключительное право исполнителя на воспроизведение не распространялось на случаи, когда первоначальная запись исполнения была произведена с согласия исполнителя; воспроизведение исполнения осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи; воспроизведение исполнения осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями ст. 42 Закона. Перечисленные условия были сформулированы в Законе об авторском праве таким образом, что в результате их буквального толкования можно было прийти к выводу, что наличие хотя бы одного из них должно свидетельствовать об отсутствии у исполнителя права на воспроизведение. Но достаточно было обратиться к первому условию, чтобы в этом усомниться.
Если исключительное право исполнителя на воспроизведение не действует в случае, когда запись исполнения была произведена с его согласия, то почему оно действует, когда согласие исполнителя получено не было? В данной формуле, ставившей существование одного субъективного права в обратную зависимость от соблюдения другого однородного субъективного права, принадлежащего тому же лицу, не было никакой логики. Не вызывает сомнений, что в п. 3 ст. 37 Закона об авторском праве была допущена техническая ошибка. Как совершенно справедливо отмечалось в литературе, "из смысла закона с очевидностью следует, что два первых условия неразрывно взаимосвязаны и должны присутствовать одновременно" lt;1gt;. Первое условие п. 3 ст. 37 Закона следовало рассматривать не как самостоятельное, а как действующее в совокупности со вторым его условием. Соответственно до 1 января 2008 г. согласие исполнителя на воспроизведение не требовалось в том случае, если было получено его согласие на запись, при получении данного согласия были оговорены цели дальнейшего использования записи и воспроизведение фонограммы осуществлялось именно в этих целях.lt;1gt; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 342.
В-третьих, согласно ст. 1306, 1278 ГК РФ допускается свободное воспроизведение музыкального исполнения для целей правоприменения, в том числе воспроизведение исполнения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства. Аналогичное правило, содержащееся в ст. 23 Закона об авторском праве, имело более узкую сферу действия, поскольку распространялось лишь на случаи воспроизведения музыкальных исполнений для их последующего использования в суде. С 1 января 2008 г. сфера действия данного исключения расширена. Воспроизведение музыкального исполнения может осуществляться свободно любыми правоохранительными органами в рамках совершения гражданско-процессуальных, административно-процессуальных и уголовно-процессуальных действий.
В-четвертых, согласно ст. 1306, 1279 ГК РФ (ст. 24 Закона об авторском праве) организации эфирного вещания вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему
вознаграждения осуществлять воспроизведение записанного музыкального исполнения с целью его последующего сообщения в эфир. Обязательным условием правомерности действий организации эфирного вещания является в данном случае использование собственного технического оборудования для воспроизведения исполнения. По истечении шести месяцев с момента воспроизведения, если более продолжительный срок не установлен законом или соглашением с правообладателем, организация эфирного вещания обязана уничтожить такую запись. При этом следует учитывать, что согласно ст. 34 Закона о средствах массовой информации организация эфирного вещания в любом случае не вправе уничтожать сделанную копию музыкального исполнения по истечении одного месяца с момента последнего сообщения его в эфир. Если же сделанная запись носит исключительно документальный характер, в силу ее особой общественной значимости она может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах.
В-пятых, согласно ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное воспроизведение обнародованного музыкального исполнения в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Как и при аналогичном случае использования музыкальных произведений, действия пользователя будут считаться правомерными, если воспроизведение музыкального исполнения носит фрагментарный характер, способствует достижению хотя бы одной из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем общему объему издаваемого материала.
В-шестых, в соответствии со ст. 1306, пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, пп. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных записанных музыкальных исполнений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.
В отличие от Закона об авторском праве (пп. 2 п. 1 ст. 42 Закона) ГК РФ не содержит правила о свободном использовании, в том числе свободном воспроизведении любых записанных исполнений исключительно в целях обучения или научного исследования. Ограничение установлено лишь в отношении обнародованных записей, использование которых осуществляется в учебных целях.В-седьмых, по смыслу пп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись исполнения в память ЭВМ, если данная запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Ранее действовавший Закон об авторском праве аналогичного исключения не содержал.
Прямо не отнесенные законом к случаям свободного использования случаи воспроизведения музыкальных исполнений подчиняются общему правилу, требующему согласования с правообладателем всякого воспроизведения объекта.